Mientras la persistente "brecha salarial" sigue acaparando titulares, la Administración Obama tiene la vista puesta en erradicar la discriminación salarial. La directiva de la Casa Blanca a la EEOC y a la OFCCP es: "Sabemos que existe la discriminación salarial: vayan a buscarla". Como resultado, la OFCCP ha afilado las herramientas de su caja de herramientas de investigación de compensación, incluyendo las siguientes:

• • Rescisión de las Normas de Compensación y las Directrices Voluntarias. "Estos documentos limitaban significativamente la capacidad de la OFCCP para investigar la discriminación salarial", por lo que la Agencia los rescindió para permitir una mayor flexibilidad a la hora de realizar constataciones.¹

• • Directiva 307. Esta Directiva proporciona orientación interna sobre cómo investigar la retribución, indicando a los responsables del cumplimiento que examinen agrupaciones más amplias que la denominación del puesto, como grupos de puestos, categorías salariales, niveles o incluso "agrupaciones de análisis salarial" diseñadas por la Agencia. La OFCCP sabe que "los grandes números son malos números": cuantos más empleados haya en un análisis, más probabilidades hay de que se incline hacia la significación estadística.

• • Incorporaciones estratégicas a la plantilla. La OFCCP ha incrementado sus conocimientos en materia de retribución con la incorporación de dos Directoras Regionales con experiencia en demandas colectivas de indemnización (Janette Wipper y Diana Sen) y dos Economistas Laborales para ayudar en el cálculo de daños y perjuicios. La Agencia también ha remodelado y rebautizado su departamento de estadística, ahora conocido como División de Análisis Estadístico. Este grupo ha recibido formación para realizar análisis estadísticos rigurosos de los datos salariales.

• • Carta de auditoría/lista detallada actualizada. El punto 19 del listado detallado requiere ahora la presentación de los datos de cada empleado en relación con el salario base, las primas, las comisiones, las horas extraordinarias, los méritos, la fecha de contratación, etc. El antiguo punto 11 del listado detallado anterior sólo exigía resúmenes del salario base de los empleados.

• Órdenes Ejecutivas Presidenciales.
  • Transparencia salarial para que los empleados puedan hablar libremente de su retribución individual sin temor a represalias.
  • Equal Pay Report exigirá a las empresas que presenten anualmente al gobierno el total de los salarios W-2 por categoría EEO-1, raza y sexo. Esta información se utilizará, como mínimo, para seleccionar a las empresas o centros que se someterán a auditoría.
  • Fair Pay and Safe Workplaces impedirá a las empresas con contratos federales de 1 millón de dólares o más exigir a los empleados que firmen acuerdos de arbitraje previos a la disputa para determinadas reclamaciones, incluidas las reclamaciones en virtud de las disposiciones sobre igualdad de retribución del Título VII de la Ley Civil.

De hecho, en los dos últimos años, la OFCCP ha revisado sistemáticamente su enfoque de la investigación de la discriminación salarial. Y ahora, la Agencia ha desarrollado otra herramienta de investigación: las entrevistas a los directores de retribución.

En el pasado, la OFCCP realizaba análisis preliminares de los datos resumidos del punto 11 y, a continuación, formulaba preguntas sólo si los resultados revelaban problemas. En la actualidad, en muchas oficinas, antes de enviar los datos salariales a los estadísticos, la OFCCP realiza entrevistas con los directores de retribución para: 1) conocer cómo se administra la retribución(es decir, qué grupos de análisis salarial más amplios son adecuados para el análisis); 2) determinar qué componentes adicionales de la retribución componen la retribución total (incluso más allá de los solicitados en el punto 19); 3) averiguar qué políticas, documentos y análisis pueden solicitarse; y 4) identificar todas y cada una de las variables que afectan a la retribución para futuras solicitudes de datos (que a menudo incluyen solicitudes de entre 20 y 30 variables para cada empleado).

Esto hace que la entrevista con el responsable de retribuciones sea de vital importancia para el éxito de una investigación sobre retribuciones de la OFCCP. La Agencia utilizará la información obtenida durante la entrevista para "comprobar" sus datos salariales. Sin embargo, muchos empleadores no tratan la situación con seriedad o no se preparan adecuadamente para estas importantes entrevistas.

Entonces, ¿cómo debe prepararse para una entrevista de gerente de compensación? A continuación encontrará cuatro consejos importantes que le ayudarán a preparar y realizar con éxito una entrevista de la OFCCP con el gerente de compensación.

1. Revise sus políticas salariales

En el punto 19 de la nueva carta de programación de auditorías se solicitan las políticas de compensación. Sin embargo, los empleadores no están obligados a presentar las políticas de compensación con la presentación inicial.² Si usted ha presentado una política, la OFCCP querrá discutirla durante la entrevista. Si aún no la ha presentado, es probable que la OFCCP pregunte al gerente si existen políticas y, en caso afirmativo, qué dicen.

Examine atentamente sus políticas salariales: si la política ya no está en uso, probablemente no debería entregarse a la OFCCP. Pocas cosas hacen saltar las alarmas ante la OFCCP como oír "esa es la política, pero no la seguimos". Si usted no está utilizando la política como una guía para dar forma a sus prácticas, no es aconsejable presentarla a la OFCCP.

La OFCCP revisará sus datos para comprobar si están en consonancia con las políticas. Por ejemplo, muchos empleadores tienen políticas de remuneración por rendimiento, pero un análisis revela a menudo que las puntuaciones de rendimiento no están correlacionadas con los porcentajes de aumento por méritos. Si este es el caso, es posible que desee profundizar para que el entrevistado pueda hablar de las variables que son más predictivas de la remuneración y explicar por qué.

Si dispone de una política actual por escrito para discutirla con la OFCCP, asegúrese de que el directivo pueda explicar cómo se aplica esa política sobre el terreno.

2. Comunicar el tema: cómo analizar sus datos salariales para desarrollar "temas de conversación"

El objetivo del empresario en la entrevista con el gestor de retribuciones debe ser transmitir temas como los siguientes:

• Tenemos un sistema de retribución no discrecional y establecido que:
  • No permite la discreción de los gestores, y
  • Tiene niveles de supervisión de Compensación y sobre los directivos para evitar la discrecionalidad de los directivos.
• Sabemos cómo funciona nuestro sistema y lo seguimos sistemáticamente.

El responsable de retribución debe conocer bien los temas y utilizarlos para orientar las respuestas a las preguntas de la entrevista. Pero tenga en cuenta que la OFCCP querrá hablar de los detalles: ¿cómo afectan estos temas a la administración de la retribución? Aquí es donde merece la pena realizar análisis previos de la retribución.

Los contratistas federales están obligados a analizar sus sistemas de retribución en relación con la igualdad de oportunidades al menos una vez al año. 41 CFR § 60-2.17(b)(3). Debe utilizar sus análisis salariales para ayudar a dar forma a los temas de conversación del responsable de retribuciones. Por ejemplo, los resultados podrían indicarle:

• • ¿Qué variables afectan a la retribución? Utiliza análisis de regresión para determinar qué variables afectan a la retribución. En el caso de grupos más pequeños, profundiza en los datos y averigua por qué se pagó a los empleados de forma diferente.

• • ¿Cómo debe analizar la agencia los datos en grupos más grandes? La entrevista debe verse como una oportunidad para hablar estratégicamente sobre qué agrupaciones se ajustan mejor a cómo se administra la retribución. Si el entrevistado no puede hablar de las agrupaciones, la Agencia puede analizar varias opciones hasta encontrar una discriminación salarial "oculta".

• ¿Dónde hay problemas? Tome la iniciativa. Sepa quiénes son los empleados atípicos que causan las diferencias e investigue qué las causa en esos empleados concretos.

Las respuestas a estas preguntas deben convertirse en los "temas de conversación" del director de retribución sobre cómo se administra la retribución. Así, cuando la OFCCP analice la retribución, se convertirá en una profecía autocumplida: lo que le digamos a la OFCCP sobre cómo se administra la retribución se verá confirmado por su análisis.

3. Identificar y preparar al entrevistado

El entrevistado debe ser alguien que conozca de primera mano las prácticas salariales reales sobre el terreno. Los responsables del cumplimiento de la OFCCP no suelen ser abogados, y la entrevista sobre retribución será relativamente informal. No obstante, prepárese para la entrevista como si se tratara de una declaración formal ante un abogado litigante experimentado.

Considere la posibilidad de realizar un simulacro de entrevista para que el entrevistado se acostumbre al formato, el tono y el tipo de preguntas que se le harán. Al igual que en una declaración formal, prepare al entrevistado con los siguientes consejos:

• Responder a la pregunta formulada
• No ofrezca voluntariamente información adicional
• Aclarar si no se está seguro de lo que se pregunta
• "No lo sé" es una respuesta adecuada; no haga conjeturas
• Momento de las preguntas: Si algo ha cambiado, asuma que la pregunta se hace en presente a menos que se especifique lo contrario
• Alcance: Se supone que la pregunta se refiere al salario base, a menos que se especifique lo contrario.

En cuanto al fondo, prepárese para debatir todos los tipos de retribución, incluidos los grupos de empleados que pueden optar a cada tipo de retribución. Para cada grupo y cada tipo de retribución, prepárese para debatir cómo y cuándo se toman las decisiones salariales.

Después de la entrevista con el gerente de remuneraciones, la OFCCP puede pedir al entrevistado que revise y firme una declaración que la OFCCP redactará a máquina sobre la base de las notas de la entrevista. Sin embargo, los empleadores no están obligados a firmar la declaración y está bien negarse a firmar como una cuestión de política de la empresa.

4. Solicitudes de análisis salariales de la OFCCP

Y una última advertencia: es probable que la OFCCP solicite copias de sus análisis salariales. La Agencia sabe que debemos realizar análisis salariales anuales como parte de nuestros planes de acción afirmativa y, a menudo, solicitará estos análisis durante la entrevista con el responsable de retribuciones o en posteriores solicitudes de datos. Por lo tanto, es más importante que nunca asegurarse de que estos análisis están protegidos por el privilegio abogado-cliente.

Y, la Agencia nos obligará a "probar" el privilegio, lo que significa mucho más que tener un abogado involucrado en el proceso. Hay ciertas precauciones que un abogado debe tomar para establecer el privilegio y protocolos que el equipo del empresario debe seguir para mantenerlo.

Chipotle Mexican Grill Inc. aprendió recientemente esta lección por las malas. En una Orden presentada el 7 de mayo de 2015, se ordenó al gigante de los burritos que presentara el informe de un consultor a pesar de que estaba dirigido a un abogado externo, porque el consultor fue contratado por Chipotle, no por el abogado. Scott v. Chipotle Mexican Grill, Inc. (1:12-cv-08333).

La lección aquí es que, si bien es importante analizar proactivamente sus datos salariales, es igualmente importante tener mucho cuidado al establecer y proteger el privilegio al hacerlo. De lo contrario, corre el riesgo de entregar a la OFCCP las mejores pruebas en su contra.

Si desea más información sobre las entrevistas con los responsables de retribuciones de la OFCCP o los análisis salariales EEO, póngase en contacto con Scott Pechaitis en el 303-876-2201 o en [email protected].

<sup>1. Véase OFCCP Frequently Asked Question - http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/CompGuidance_faq.htm#Q2. ?
2. Véase OFCCP FAQ, disponible en http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/SchedulingLetter_FAQs.html#Q4, donde se afirma: "Aunque no es obligatorio, la documentación y las políticas relacionadas con las prácticas de compensación..." ?</sup>

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.