A medida que la persistente «brecha salarial» sigue acaparando titulares, la Administración Obama se ha fijado como objetivo erradicar la discriminación salarial. La directiva de la Casa Blanca a la EEOC y la OFCCP es: «Sabemos que existe discriminación salarial, id a buscarla». Como resultado, la OFCCP ha perfeccionado las herramientas de su caja de herramientas de investigación de compensaciones, entre las que se incluyen las siguientes:

• • Derogación de las normas de compensación y las directrices voluntarias. «Estos documentos limitaban considerablemente la capacidad de la OFCCP para investigar la discriminación salarial», por lo que la agencia los derogó para permitir una mayor flexibilidad a la hora de llegar a conclusiones.¹

• • Directiva 307. Esta directiva proporciona orientación interna sobre cómo investigar los salarios, indicando a los responsables de cumplimiento que analicen agrupaciones más amplias que vayan más allá del puesto de trabajo, como grupos de puestos, escalas salariales, niveles o incluso «agrupaciones de análisis salarial» diseñadas por la Agencia. La OFCCP sabe que «los números grandes son malos números»: cuantos más empleados se incluyan en un análisis, más probable es que se incline hacia la significación estadística.

• • Incorporaciones estratégicas al personal. La OFCCP ha aumentado su experiencia en materia salarial con la incorporación de dos directoras regionales con experiencia en demandas colectivas por compensación (Janette Wipper y Diana Sen) y dos economistas laborales para ayudar con el cálculo de daños y perjuicios. La agencia también ha reestructurado y renombrado su departamento de estadística, ahora conocido como División de Análisis Estadístico. Este grupo ha sido formado para realizar análisis estadísticos rigurosos de los datos salariales.

• • Carta de auditoría actualizada/Lista detallada. El punto 19 de la lista detallada ahora exige la presentación de datos por empleado sobre el salario base, bonificaciones, comisiones, horas extras, méritos, fecha de contratación, etc. El antiguo punto 11 de la lista detallada anterior solo exigía resúmenes del salario base de los empleados.

• Órdenes ejecutivas presidenciales.
  • Transparencia salarial para que los empleados puedan hablar libremente sobre sus salarios individuales sin temor a represalias.
  • El Informe sobre igualdad salarial exigirá a los empleadores que presenten cada año al gobierno el total de los salarios W-2 por categoría EEO-1, raza y género. Esto se utilizará, como mínimo, para seleccionar los empleadores/lugares que se someterán a auditoría.
  • La ley Fair Pay and Safe Workplaces impedirá que los empleadores con contratos federales de 1 millón de dólares o más exijan a sus empleados que firmen acuerdos de arbitraje previos al litigio para determinadas reclamaciones, incluidas las reclamaciones en virtud de las disposiciones sobre igualdad salarial del título VII de la Ley Civil.

De hecho, en los últimos dos años, la OFCCP ha revisado sistemáticamente su enfoque para investigar la discriminación salarial. Y ahora, la Agencia ha desarrollado otra herramienta de investigación: las entrevistas con los responsables de compensación.

En el pasado, la OFCCP realizaba análisis preliminares de los datos resumidos del punto 11 y solo formulaba preguntas si los resultados revelaban motivos de preocupación. Ahora, como práctica habitual en muchas oficinas, antes de enviar los datos salariales a los estadísticos, la Agencia está llevando a cabo entrevistas con los responsables de remuneración para (1) conocer cómo se administra la remuneración (es decir, qué grupos de análisis salarial más amplios son adecuados para el análisis), (2) determinar qué componentes adicionales de la remuneración componen la remuneración total (incluso más allá de lo solicitado en el punto 19), (3) determinar qué políticas, documentos y análisis están disponibles para ser solicitados, y (4) identificar todas y cada una de las variables que afectan a la remuneración para futuras solicitudes de datos (que a menudo incluyen solicitudes de entre 20 y 30 variables por cada empleado).

Esto hace que la entrevista con el responsable de compensaciones sea de vital importancia para el éxito de una investigación de compensaciones de la OFCCP. La agencia utilizará la información obtenida durante la entrevista para «comprobar» sus datos salariales. Sin embargo, muchos empleadores no se toman la situación en serio o no se preparan adecuadamente para estas importantes entrevistas.

Entonces, ¿cómo debe prepararse para una entrevista con el responsable de compensaciones? A continuación, le ofrecemos cuatro consejos importantes que le ayudarán a prepararse y superar con éxito una entrevista con el responsable de compensaciones de la OFCCP.

1. Revise sus políticas salariales.

El punto 19 de la nueva carta de programación de auditorías solicita las políticas de compensación. Sin embargo, los empleadores no están obligados a presentar las políticas de compensación con la presentación inicial.² Si ha presentado una política, la OFCCP querrá comentarla durante la entrevista. Si aún no ha presentado ninguna, es probable que la OFCCP pregunte al gerente si existen políticas y, en caso afirmativo, cuál es su contenido.

Examine detenidamente sus políticas salariales: si la política ya no se utiliza, probablemente no debería enviarse a la OFCCP. Pocas cosas alarman tanto a la OFCCP como escuchar «esa es la política, pero no la seguimos». Si no utiliza la política como guía para configurar sus prácticas, no es aconsejable enviarla a la OFCCP.

La OFCCP revisará sus datos para comprobar si se ajustan a las políticas. Por ejemplo, muchos empleadores tienen políticas de remuneración por rendimiento, pero un análisis suele revelar que las puntuaciones de rendimiento no se correlacionan con los porcentajes de aumento por méritos. Si este es el caso, es posible que desee profundizar más para que el entrevistado pueda hablar de las variables que son más predictivas de la remuneración y explicar por qué.

Si dispone de una política actualizada por escrito para discutir con la OFCCP, asegúrese de que el gerente pueda explicar cómo se aplica dicha política en la práctica.

2. Comunicar el tema: cómo analizar sus datos salariales para desarrollar «puntos de conversación»

El objetivo del empleador en la entrevista con el gestor de compensaciones debe ser transmitir temas como los siguientes:

• Contamos con un sistema de remuneración establecido y no discrecional que:
  • No permite la discreción de los gerentes, y
  • Cuenta con niveles de supervisión por parte del departamento de Compensación y de los gerentes para evitar la discrecionalidad de los gerentes.
• Sabemos cómo funciona nuestro sistema y lo seguimos de manera sistemática.

El responsable de compensaciones debe conocer bien los temas y utilizarlos para orientar las respuestas a las preguntas de la entrevista. Pero hay que tener en cuenta que la OFCCP querrá hablar de detalles: ¿cómo afectan estos temas a la administración de los salarios? Aquí es donde vale la pena realizar análisis salariales tempranos.

Los contratistas federales deben analizar sus sistemas de remuneración en relación con cuestiones de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) al menos una vez al año. 41 CFR § 60-2.17(b)(3). Debe utilizar sus análisis salariales para ayudar a definir los puntos de debate del responsable de remuneración. Por ejemplo, los resultados podrían indicarle lo siguiente:

• • ¿Qué variables afectan al salario? Utiliza análisis de regresión para determinar qué variables afectan al salario. En el caso de grupos más pequeños, examina los datos y averigua por qué los empleados recibían salarios diferentes.

• • ¿Cómo debe analizar la agencia los datos en grupos más amplios? La entrevista debe considerarse una oportunidad para hablar estratégicamente sobre qué agrupaciones se ajustan mejor a la forma en que se administra la remuneración. Si el entrevistado no puede hablar sobre las agrupaciones, la agencia puede analizar varias opciones hasta encontrar la discriminación salarial «oculta».

• ¿Dónde hay problemas? Anticípate a ellos. Averigua quiénes son los empleados atípicos que están causando las diferencias e investiga qué es lo que está provocando esas diferencias en esos empleados concretos.

Las respuestas a estas preguntas deben convertirse en los «puntos de debate» del responsable de compensación sobre cómo se administra la remuneración. Entonces, cuando la OFCCP analice la remuneración, se convertirá en una profecía autocumplida: lo que le contamos a la OFCCP sobre cómo se administra la remuneración se ve confirmado por su análisis.

3. Identificar y preparar al entrevistado

El entrevistado debe ser alguien que tenga conocimiento de primera mano sobre las prácticas salariales reales a nivel básico. Los responsables de cumplimiento de la OFCCP no suelen ser abogados, y la entrevista sobre remuneración será relativamente informal. Sin embargo, prepárese para la entrevista como si se tratara de una declaración formal ante un litigante experimentado.

Considere la posibilidad de realizar una entrevista simulada para que el entrevistado se acostumbre al formato, el tono y el tipo de preguntas que se le harán. Al igual que en una declaración formal, prepare al entrevistado con los siguientes consejos:

• Responde a la pregunta formulada.
• No proporcione información adicional de forma voluntaria.
• Aclare si no está seguro de lo que se le pregunta.
• «No lo sé» es una respuesta adecuada; no hagas conjeturas.
• Momento de las preguntas: si ha habido algún cambio, asuma que la pregunta se formula en presente, a menos que se especifique lo contrario.
• Ámbito: Se supone que la pregunta se refiere al salario base, salvo que se especifique lo contrario.

En esencia, prepárese para hablar sobre todos los tipos de remuneración, incluyendo qué grupos de empleados tienen derecho a cada tipo de remuneración. Para cada grupo y cada tipo de remuneración, prepárese para hablar sobre cómo y cuándo se toman las decisiones salariales.

Después de la entrevista con el responsable de compensaciones, la OFCCP puede pedir al entrevistado que revise y firme una declaración que la OFCCP redactará basándose en las notas de la entrevista. Sin embargo, los empleadores no están obligados a firmar la declaración y pueden negarse a hacerlo por política de la empresa.

4. Solicitudes de análisis salariales de la OFCCP

Y una última advertencia: es probable que la OFCCP solicite copias de sus análisis salariales. La agencia sabe que debemos realizar análisis salariales anuales como parte de nuestros planes de acción afirmativa y, a menudo, solicitará estos análisis durante la entrevista con el director de compensación o en solicitudes de datos posteriores. Por lo tanto, es más importante que nunca asegurarse de que estos análisis estén protegidos por el privilegio abogado-cliente.

Además, la Agencia nos obligará a «demostrar» el privilegio, lo que significa mucho más que simplemente contar con un abogado involucrado en el proceso. Hay ciertas precauciones que un abogado debe tomar para establecer el privilegio y protocolos que el equipo del empleador debe seguir para mantenerlo.

Chipotle Mexican Grill Inc. aprendió recientemente esta lección por las malas. En una orden presentada el 7 de mayo de 2015, se ordenó al gigante de los burritos que presentara un informe de un consultor, a pesar de que se dirigía a un abogado externo, porque el consultor había sido contratado por Chipotle, y no por el abogado. Scott contra Chipotle Mexican Grill, Inc. (1:12-cv-08333).

La lección aquí es que, si bien es importante analizar de forma proactiva los datos salariales, es igualmente importante tener mucho cuidado al establecer y proteger el privilegio al hacerlo. De lo contrario, se corre el riesgo de entregar a la OFCCP la mejor prueba en su contra.

Para obtener más información sobre las entrevistas con los responsables de compensación de la OFCCP o los análisis salariales de la EEO, póngase en contacto con Scott Pechaitis en el 303-876-2201 o en [email protected].

<sup>1. Véase la sección de preguntas frecuentes de la OFCCP: http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/CompGuidance_faq.htm#Q2. ?
2. Véase la sección de preguntas frecuentes de la OFCCP, disponible en http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/SchedulingLetter_FAQs.html#Q4, donde se indica: «Aunque no es obligatorio, la documentación y las políticas relacionadas con las prácticas de remuneración...». ?</sup>

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.