Alors que la persistance des « écarts salariaux » continue de faire les gros titres, l'administration Obama s'est fixé pour objectif d'éradiquer la discrimination salariale. La directive de la Maison Blanche à l'EEOC et à l'OFCCP est la suivante : « Nous savons que la discrimination salariale existe, allez la débusquer. » En conséquence, l'OFCCP a affûté les outils à sa disposition pour enquêter sur les rémunérations, notamment les suivants :

• • Abrogation des normes d'indemnisation et des directives volontaires. « Ces documents limitaient considérablement la capacité de l'OFCCP à enquêter sur les discriminations salariales », l'agence les a donc abrogés afin de disposer d'une plus grande flexibilité dans ses conclusions.¹

• • Directive 307. Cette directive fournit des conseils internes sur la manière d'examiner les rémunérations, en demandant aux responsables de la conformité de s'intéresser à des regroupements plus larges que les intitulés de poste, tels que les groupes de postes, les échelles salariales, les niveaux ou même les « regroupements d'analyse salariale » conçus par l'agence. L'OFCCP sait que « les grands nombres sont de mauvais nombres » : plus le nombre d'employés pris en compte dans une analyse est élevé, plus celle-ci est susceptible d'atteindre une signification statistique.

• • Renforts stratégiques au niveau des effectifs. L'OFCCP a renforcé son expertise en matière de rémunération en recrutant deux directrices régionales ayant une expérience dans les recours collectifs en matière de rémunération (Janette Wipper et Diana Sen) et deux économistes du travail pour aider au calcul des dommages-intérêts. L'agence a également réorganisé et rebaptisé son service statistique, désormais connu sous le nom de Division of Statistical Analysis (Division d'analyse statistique). Ce groupe a été formé pour effectuer des analyses statistiques rigoureuses des données salariales.

• • Lettre d'audit mise à jour/liste détaillée. Le point 19 de la liste détaillée exige désormais la soumission des données individuelles de chaque employé concernant le salaire de base, les primes, les commissions, les heures supplémentaires, les mérites, la date d'embauche, etc. L'ancien point 11 de la liste détaillée précédente n'exigeait que des résumés du salaire de base des employés.

• Décrets présidentiels.
  • Transparence salariale afin que les employés puissent discuter librement de leur salaire individuel sans crainte de représailles.
  • Le rapport sur l'égalité salariale exigera des employeurs qu'ils soumettent chaque année au gouvernement le total des salaires W-2 par catégorie EEO-1, race et sexe. Ces informations seront utilisées, au minimum, pour sélectionner les employeurs/sites à auditer.
  • La loi « Fair Pay and Safe Workplaces » (Rémunération équitable et lieux de travail sûrs) empêchera les employeurs ayant des contrats fédéraux d'une valeur d'au moins 1 million de dollars d'exiger de leurs employés qu'ils signent des conventions d'arbitrage préalables au litige pour certaines réclamations, y compris celles relevant des dispositions sur l'égalité salariale du titre VII de la loi civile.

En effet, au cours des deux dernières années, l'OFCCP a systématiquement revu son approche en matière d'enquête sur la discrimination salariale. Aujourd'hui, l'agence a mis au point un nouvel outil d'enquête : les entretiens avec les responsables de la rémunération.

Dans le passé, l'OFCCP effectuait des analyses préliminaires sur les données récapitulatives de la rubrique 11, puis ne posait des questions que si les résultats révélaient des problèmes. Aujourd'hui, dans de nombreux bureaux, avant d'envoyer les données salariales aux statisticiens, l'agence mène systématiquement des entretiens avec les responsables de la rémunération afin (1) de comprendre comment les salaires sont gérés (c'est-à-dire quels groupes d'analyse salariale plus larges sont appropriés pour l'analyse), (2) de déterminer quels éléments supplémentaires composent la rémunération totale (au-delà de ceux demandés dans la rubrique 19), (3) vérifier quelles politiques, documents et analyses sont disponibles pour être demandés, et (4) identifier toutes les variables affectant la rémunération pour les futures demandes de données (qui comprennent souvent des demandes de 20 à 30 variables pour chaque employé).

Cela rend l'entretien avec le responsable de la rémunération extrêmement important pour la réussite d'une enquête de l'OFCCP sur les rémunérations. L'agence utilisera les informations recueillies lors de l'entretien pour « tester » vos données salariales. Et pourtant, de nombreux employeurs ne prennent pas cette situation au sérieux ou ne se préparent pas correctement à ces entretiens importants.

Alors, comment vous préparer à un entretien avec un responsable de la rémunération ? Vous trouverez ci-dessous quatre conseils importants pour vous aider à vous préparer et à réussir un entretien avec un responsable de la rémunération de l'OFCCP.

1. Revoyez vos politiques salariales

Le point 19 de la nouvelle lettre de planification de l'audit demande les politiques de rémunération. Cependant, les employeurs ne sont pas tenus de soumettre leurs politiques de rémunération lors de la soumission initiale.² Si vous avez soumis une politique, l'OFCCP souhaitera en discuter lors de l'entretien. Si vous n'en avez pas encore soumis, l'OFCCP demandera probablement au responsable si des politiques existent et, le cas échéant, quel est leur contenu.

Examinez attentivement vos politiques salariales : si une politique n'est plus utilisée, elle ne devrait probablement pas être communiquée à l'OFCCP. Peu de choses alertent autant l'OFCCP que d'entendre « c'est la politique, mais nous ne la suivons pas ». Si vous n'utilisez pas la politique comme guide pour définir vos pratiques, il n'est pas judicieux de la soumettre à l'OFCCP.

L'OFCCP examinera vos données afin de vérifier leur conformité avec les politiques en vigueur. Par exemple, de nombreux employeurs ont mis en place des politiques de rémunération au rendement, mais une analyse révèle souvent que les notes de rendement ne sont pas corrélées aux pourcentages d'augmentation au mérite. Si tel est le cas, vous pouvez approfondir la question afin que la personne interrogée puisse évoquer les variables qui permettent de mieux prédire la rémunération et en expliquer les raisons.

Si vous disposez d'une politique écrite en vigueur à discuter avec l'OFCCP, assurez-vous que le responsable soit en mesure d'expliquer comment cette politique est mise en œuvre sur le terrain.

2. Communiquer le thème : comment analyser vos données salariales pour élaborer des « points de discussion »

L'objectif de l'employeur lors de l'entretien avec le responsable de la rémunération devrait être de transmettre des messages tels que les suivants :

• Nous avons un système de rémunération non discrétionnaire et établi qui :
  • Ne laisse aucune marge de manœuvre aux gestionnaires, et
  • Dispose de plusieurs niveaux de contrôle, depuis le service de rémunération jusqu'aux responsables hiérarchiques, afin d'empêcher toute décision arbitraire de la part des responsables.
• Nous savons comment fonctionne notre système et nous le suivons systématiquement.

Le responsable de la rémunération doit bien connaître ces thèmes et s'en servir pour orienter les réponses aux questions posées lors de l'entretien. Mais n'oubliez pas que l'OFCCP voudra entrer dans les détails : quel est l'impact de ces thèmes sur la gestion des salaires ? C'est là qu'il est utile d'effectuer des analyses salariales en amont.

Les entrepreneurs fédéraux sont tenus d'analyser leurs systèmes de rémunération au moins une fois par an afin de vérifier qu'ils respectent les principes d'égalité professionnelle (EEO). 41 CFR § 60-2.17(b)(3). Vous devez utiliser vos analyses salariales pour aider à définir les points à aborder par le responsable de la rémunération. Par exemple, les résultats pourraient vous indiquer :

• • Quelles variables influencent la rémunération ? Utilisez des analyses de régression pour déterminer quelles variables influencent la rémunération. Pour les petits groupes, examinez les données et déterminez pourquoi les employés ont reçu des rémunérations différentes.

• • Comment l'agence devrait-elle analyser les données dans des groupes plus larges ? L'entretien doit être considéré comme une occasion de discuter de manière stratégique des regroupements qui correspondent étroitement à la manière dont la rémunération est gérée. Si la personne interrogée n'est pas en mesure de s'exprimer sur les regroupements, l'agence peut analyser plusieurs options jusqu'à ce qu'elle découvre une discrimination salariale « cachée ».

• Où se situent les problèmes ? Anticipez-les. Identifiez les employés atypiques qui sont à l'origine des différences et cherchez à comprendre ce qui cause ces différences pour ces employés en particulier.

Les réponses à ces questions devraient devenir les « points de discussion » du responsable de la rémunération concernant la manière dont les salaires sont gérés. Ainsi, lorsque l'OFCCP procède à l'analyse des salaires, cela devient une prophétie auto-réalisatrice : ce que nous disons à l'OFCCP sur la manière dont les salaires sont gérés est confirmé par leur analyse.

3. Identifier et préparer la personne interrogée

La personne interrogée doit être quelqu'un qui possède une connaissance directe des pratiques salariales réelles sur le terrain. Les agents chargés de la conformité de l'OFCCP ne sont généralement pas des avocats, et l'entretien sur la rémunération sera relativement informel. Cependant, préparez-vous à cet entretien comme s'il s'agissait d'une déposition officielle devant un avocat chevronné.

Envisagez d'organiser un entretien simulé afin que la personne interrogée se familiarise avec le format, le ton et le type de questions qui lui seront posées. Comme pour une déposition officielle, préparez la personne interrogée à l'aide des conseils suivants :

• Répondez à la question posée.
• Ne fournissez pas d'informations supplémentaires de votre propre initiative.
• Si vous n'êtes pas sûr de ce qui vous est demandé, demandez des précisions.
• « Je ne sais pas » est une réponse appropriée ; ne faites pas de supposition.
• Moment où les questions sont posées : si quelque chose a changé, considérez que la question est posée au présent, sauf indication contraire.
• Portée : Sauf indication contraire, considérer que la question fait référence au salaire de base.

Concrètement, préparez-vous à discuter de tous les types de rémunération, y compris les groupes d'employés admissibles à chaque type de rémunération. Pour chaque groupe et chaque type de rémunération, préparez-vous à discuter de la manière dont les décisions en matière de rémunération sont prises et du moment où elles le sont.

Après l'entretien avec le responsable des rémunérations, l'OFCCP peut demander à la personne interrogée de relire et de signer une déclaration que l'OFCCP rédigera à partir des notes prises lors de l'entretien. Cependant, les employeurs ne sont pas tenus de signer cette déclaration et peuvent refuser de le faire dans le cadre de la politique de leur entreprise.

4. Demandes d'analyses salariales de l'OFCCP

Et un dernier mot d'avertissement : l'OFCCP vous demandera probablement des copies de vos analyses salariales. L'agence sait que nous devons effectuer des analyses salariales annuelles dans le cadre de nos plans d'action positive et vous demandera souvent ces analyses lors de l'entretien avec le responsable de la rémunération ou dans le cadre de demandes de données ultérieures. Il est donc plus important que jamais de s'assurer que ces analyses sont protégées par le secret professionnel.

De plus, l'Agence nous obligera à « prouver » le privilège, ce qui signifie bien plus que simplement faire appel à un avocat dans le cadre du processus. Un avocat doit prendre certaines précautions pour établir le privilège, et l'équipe de l'employeur doit suivre certains protocoles pour le maintenir.

Chipotle Mexican Grill Inc. a récemment appris cette leçon à ses dépens. Dans une ordonnance rendue le 7 mai 2015, le géant du burrito a été contraint de produire le rapport d'un consultant, même si celui-ci avait été adressé à un avocat externe, car le consultant avait été engagé par Chipotle et non par l'avocat. Scott c. Chipotle Mexican Grill, Inc. (1:12-cv-08333).

La leçon à retenir ici est que, s'il est important d'analyser de manière proactive vos données salariales, il est tout aussi important de prendre grand soin d'établir et de protéger le privilège lorsque vous le faites. Sinon, vous risquez de fournir à l'OFCCP les meilleures preuves à votre encontre.

Pour en savoir plus sur les entretiens avec les responsables de la rémunération de l'OFCCP ou les analyses salariales EEO, contactez Scott Pechaitis au 303-876-2201 ou à l'adresse [email protected].

<sup>1. Voir la foire aux questions de l'OFCCP – http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/CompGuidance_faq.htm#Q2. ?
2. Voir la FAQ de l'OFCCP, disponible à l'adresse http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/SchedulingLetter_FAQs.html#Q4, qui stipule : « Bien que cela ne soit pas obligatoire, la documentation et les politiques relatives aux pratiques de rémunération... » ?</sup>

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.