El Año Fiscal 2017 (FY2017) de la OFCCP está llegando a su fin y la Agencia puede estar buscando hacer algunos tratos, particularmente en asuntos que alegan patrones y prácticas de discriminación. Durante la última década, la OFCCP ha participado en lo que se ha descrito mejor como tácticas de "estilo demandante" para lograr acuerdos muy publicitados y de grandes sumas de dinero en sus esfuerzos por descubrir la discriminación en el lugar de trabajo por parte de contratistas federales. Basándose en la Directiva 310, Calculating Back Pay as a Part of Make-Whole Relief for Victims of Discrimination, emitida el 17 de julio de 2013 ("Directiva 310"), la OFCCP calcula rutinariamente el pago retroactivo utilizando una "fórmula de compensación" para determinar los daños monetarios para una clase afectada de presuntas víctimas de discriminación. A continuación, una vez acordada la cuantía, el fondo del acuerdo se divide a partes iguales entre todos los miembros de la clase que reúnan los requisitos. La OFCCP considera que el método más económico y conveniente para calcular la indemnización por daños y perjuicios es la fórmula de compensación para una clase de personas agraviadas. Aunque la Directiva 310 afirma seguir los principios del Título VII, los requisitos de prueba para la defensa afirmativa de mitigación coloca a los contratistas en una desventaja insuperable en la negociación, sobre todo teniendo en cuenta que la OFCCP es el único árbitro de si las pruebas presentadas se considerarán "suficientes".
Pero eso era entonces y esto es ahora, y la escritura en la pared es que la forma en que la OFCCP lleva a cabo su misión está a punto de cambiar. En otoño de 2017, la Cámara de Comercio de Estados Unidos publicó un informe de 53 páginas titulado OFCCP: Misión correcta, tácticas equivocadas - Recomendaciones para la reforma, en el que la Cámara criticó los métodos de la OFCCP en los últimos años y estableció recomendaciones para el cambio, alentando un retorno a la misión central de la OFCCP de "fomentar una verdadera acción afirmativa" y abandonar su transformación en una "agencia de aplicación de estilo demandante" con un enfoque singular de emitir hallazgos de discriminación - "a menudo donde no existe ninguno."
En noviembre de 2017, la Oficina del Fiscal General advirtió a las agencias federales que la dependencia de "documentos de orientación publicados", como la Directiva 310, que no han estado sujetos a los requisitos de elaboración de normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, no son vinculantes para imponer obligaciones legales a las partes. A partir del 3 de julio de 2018, el Fiscal General ha rescindido 24 documentos de orientación descritos como "innecesarios, obsoletos, inconsistentes con la ley existente, o de otra manera." La Directiva 310 no se emitió con la elaboración de normas de notificación y comentario y, por lo tanto, no crea derechos legalmente exigibles contrarios a la ley existente.
Dados estos acontecimientos, es tiempo de crisis para la OFCCP y creemos que estarán listos para llegar a acuerdos en ciertos casos en las últimas semanas del año fiscal 2017. He aquí algunos consejos que pueden ayudarle a conseguir el mejor acuerdo:
Negociar el menor déficit posible para los grupos de trabajo/títulos de trabajo identificados. Este factor es fundamental para calcular los daños en el marco de la fórmula de compensación. Durante las negociaciones, deben eliminarse del análisis de disparidad todos los no solicitantes, por ejemplo, los duplicados, las solicitudes múltiples, los no cualificados, los no interesados, los descalificados. Del mismo modo, y lo que es más importante, debe eliminarse toda selección que pueda eliminarse, por ejemplo, recontrataciones, antiguos empleados temporales, contrataciones fuera del periodo de revisión, selecciones para puestos que no pertenecen al análisis. Si se ha emitido una notificación previa a la determinación (PDN), usted tendrá la mejor oportunidad de negociar los grupos de solicitantes y de selección. Es más difícil apartar a la OFCCP de sus deficiencias calculadas después de que se haya emitido un aviso de infracción (NOV).
Recuerde identificar los grupos protegidos que se solapan para reducir las indemnizaciones atrasadas. La OFCCP normalmente se opondrá a cualquier reducción en la notificación de las indemnizaciones atrasadas para cada grupo protegido - por ejemplo, 5 mujeres, 4 hispanos, 3 asiáticos y 1 nativo americano. Sin embargo, a efectos de los pagos retroactivos, puede haber alguna duplicación (3 mujeres hispanas), por lo que los importes de los pagos retroactivos deben reducirse en consecuencia. Por lo general, la OFCCP no ofrece este ajuste; hay que exigirlo.
Proporcionar información a la OFCCP que pueda limitar el período de pago retroactivo. La OFCCP no puede buscar hechos durante su investigación que podrían limitar el período de pago retroactivo. Por ejemplo, si hubo un despido que afectó a trabajadores que fueron seleccionados en grupos de puestos o títulos de puestos bajo investigación, el período de pago retroactivo de la OFCCP podría verse afectado. Es decir, si varios o todos los empleados contratados en los grupos/títulos de trabajo identificados fueron despedidos en algún momento dentro del período de dos (2) años, la acumulación de pagos retroactivos se verá necesariamente reducida. El contratista tiene que hacer esta observación y argumentar.
Elimine a los miembros del grupo propuestos que sean empleados actuales o antiguos. Antes de aceptar una lista de miembros del grupo, compruebe todos los posibles miembros del grupo con sus sistemas HRIS y de nóminas. No querrá enviar un formulario de reclamación y un cheque de salarios atrasados (con intereses) a un empleado actual. Y definitivamente no querrá ofrecer un puesto de trabajo a un antiguo empleado, que fue despedido por causa justificada o renunció, como parte de las obligaciones de contratación en virtud de un acuerdo de conciliación.
Considere la posibilidad de utilizar los salarios W-2 para determinar el importe de los atrasos no mitigados. Lamentablemente, la mayoría de las empresas no disponen de registros fiables de nóminas. Los registros de datos están incompletos o faltan. Los sistemas de nómina cambian durante el período de revisión y los registros a menudo no se concilian. Por lo tanto, la OFCCP suele estimar los atrasos analizando la antigüedad de los empleados, extrapolando la información de nóminas disponible y proponiendo después una demanda de atrasos que es imposible de replicar y/o impugnar. Por lo tanto, en lugar de estimar los pagos retroactivos, los empleadores deben considerar la posibilidad de proporcionar los salarios reales W-2 devengados por los empleados contratados en los puestos pertinentes durante el período de revisión. Los salarios reales pagados incluyen todas las retribuciones percibidas: salario por hora normal, horas extraordinarias, primas, otros premios salariales, vacaciones, ascensos, etc. En la mayoría de los casos, los salarios reales son inferiores a los salarios extrapolados propuestos por la OFCCP, especialmente en los puestos de nivel inicial y de alta rotación.
Considere la posibilidad de presentar pruebas de que el impacto adverso en las selecciones ya no existe después del período de revisión. De conformidad con la jurisprudencia del Título VII, la OFCCP normalmente solicita el pago retroactivo por un período de hasta dos (2) años anteriores a la fecha en que el contratista recibió la carta de programación de la OFCCP. Además, los pagos retroactivos pueden continuar desde la fecha de las infracciones identificadas hasta que cese la presunta discriminación o se alcance una resolución mediante un acuerdo de conciliación, un decreto de consentimiento o una orden administrativa o judicial definitiva. Durante la conciliación, la OFCCP sostendrá que los pagos retroactivos para las "víctimas" continúan acumulándose a través de la aplicación si existen pruebas de impacto adverso en las selecciones en los grupos de trabajo/títulos de trabajo identificados, incluso después del período de revisión. Por lo tanto, si el contratista ha revisado los procesos de selección en cuestión, ha solucionado los problemas y puede demostrar a la OFCCP que no hay ningún valor adicional de pagos retroactivos, la información puede ser útil para limitar la compensación monetaria en la conciliación.
Es fundamental ofrecer pruebas de mitigación para reducir las cifras de salarios atrasados propuestas por la OFCCP. Al igual que en cualquier caso del Título VII, la mitigación es una defensa afirmativa, por lo que el empleador tiene la carga de probar la cantidad de ganancias provisionales que se pueden aplicar para reducir una indemnización retroactiva. Sin embargo, las presuntas víctimas de discriminación también tienen la obligación de mitigar sus daños mediante un "esfuerzo honesto y de buena fe" para buscar "un empleo que sea "sustancialmente equivalente"" al puesto que supuestamente se les denegó de forma discriminatoria. Véase NLRB v. Midwestern Personnel Services, Inc., 508 F. 3d 418, 423 (7th Cir. 2007)(citando Golay & Co. v. NLRB, 447 F.2d 290, 295 (7th Cir. 1971). Véase también Booker v. Taylor Milk Co., 64 F.3d 860, 864 (3d Cir. 1995) (el empleador tiene la carga de probar una falta de mitigación que puede ser satisfecha si el empleador puede demostrar que "1) un trabajo sustancialmente equivalente estaba disponible, y 2) el [miembro de la clase] no ejerció una diligencia razonable para obtener el empleo").(citando Anastasio v. Schering Corp., 838 F.2d 701, 707-08 (3d Cir. 1988). Por lo tanto, la importancia de las pruebas atenuantes es doble.
En primer lugar, las pruebas de la disponibilidad de empleo en el mercado laboral durante y después del período de examen deben influir en la determinación del período de desempleo. En términos sencillos, ¿cuánto tiempo debería tardar una víctima de discriminación, actuando con diligencia razonable, en encontrar un empleo comparable después de no haber sido contratada por el contratista? Basándose en la selección de la Oficina de Estadísticas Laborales ("BLS") - que incluye todas las industrias y no es específica de un trabajo - OFCCP generalmente propone un período significativo de desempleo, incluso cuando los puestos en cuestión son de nivel de entrada, trabajos por hora. Este factor por sí solo necesariamente aumenta considerablemente los cálculos de los salarios atrasados.
Por lo tanto, los empleadores tienen que hacer un trabajo preliminar para demostrar que existía un empleo comparable en el área de trabajo y que se podría haber conseguido si los miembros del grupo hubieran hecho esfuerzos razonables para encontrar otras oportunidades de trabajo. Los empleadores pueden presentar anuncios de empleo comparables del mismo período, anuncios de búsqueda de empleo en periódicos locales y fuentes de reclutamiento en línea, documentación de ferias de empleo locales, etc. Aunque la OFCCP debe aceptar las pruebas provisionales de mitigación del contratista si son "suficientes" para proporcionar un potencial de mitigación de los ingresos con arreglo a la Directiva 310, la OFCCP ha adoptado la posición de que es el árbitro final sobre el "peso probatorio" de las pruebas de mitigación proporcionadas por el contratista. Por supuesto, esta determinación es similar a la del zorro que cuida el gallinero, y en los procedimientos de ejecución, las determinaciones de la OFCCP pueden ser objeto de impugnación. Véase Lawrence Aviation Indus, Inc. v. Reich, 182 F.3d 900, *1-*2 (2nd Cir. 1999)(opinión no publicada) (en la que se sostiene que el método de la OFCCP para calcular los pagos retroactivos era "defectuoso" y se devuelve el asunto al tribunal inferior para que considere las pruebas ofrecidas por el contratista en cuanto a la duración media del empleo para compensar el déficit, que fueron rechazadas por la OFCCP al principio del procedimiento, y también se plantean cuestiones sobre si la OFCCP consideró adecuadamente los importes de mitigación para las presuntas víctimas).
...el contratista aún debe proponer la reducción de los salarios atrasados basándose en la información de los miembros de la clase que no buscaban un empleo comparable... 
En segundo lugar, las pruebas atenuantes también pueden utilizarse para reducir la indemnización retroactiva en la cantidad que podrían haber ganado las víctimas de discriminación con una diligencia razonable. De nuevo, estas pruebas pueden proceder de la disponibilidad de puestos de trabajo en el mercado laboral, que paguen salarios comparables, y de "pruebas apropiadas de ingresos provisionales reales o supuestos". Esta prueba puede estar disponible en la documentación presentada por los solicitantes (solicitudes, currículos) que demuestre que estaban empleados en el momento en que solicitaron un trabajo con el contratista y que presumiblemente habrían seguido empleados para mitigar razonablemente sus daños. Otra fuente de información relativa a los ingresos provisionales puede encontrarse en las múltiples solicitudes presentadas por los solicitantes de empleo que revelan empleos posteriores, incluido el empleo con el contratista. Aunque la OFCCP pueda oponerse a este tipo de pruebas, el contratista debería proponer la reducción de los salarios atrasados basándose en la información de los miembros del grupo que no buscaban un empleo comparable: periodos de encarcelamiento, baja médica/personal, ausencia del país para no poder trabajar, abandono del empleo para volver a estudiar.
Basándose en la Directiva 310, la OFCCP suele desestimar sumariamente las pruebas de mitigación y los ingresos provisionales ofrecidos por el contratista con poca o ninguna explicación o justificación. Sin embargo, dada la tendencia prevista de volver a un papel de aplicación más neutral, la marea puede estar cambiando a un enfoque más razonable para la estimación de los períodos de desempleo - especialmente para los puestos por hora de nivel de entrada - y la OFCCP ya no puede ignorar esta evidencia basada en principios bien establecidos del Título VII.
Intentar negociar un tope para el pago a los miembros individuales del grupo. La NOV incluirá normalmente varias infracciones que identifican diferentes grupos protegidos que fueron supuestamente discriminados en la selección. Por ejemplo, una NOV puede alegar que las mujeres, los hispanos, los asiáticos y los nativos americanos fueron discriminados en la selección para puestos de maquinaria, y que los hombres, los afroamericanos y los asiáticos fueron discriminados en la selección para puestos de ensamblador. Un acuerdo de conciliación suele establecer fondos de conciliación separados para cada grupo de presuntas víctimas según los grupos de trabajo o los puestos. Dependiendo de la cuantía estimada de los pagos retroactivos, del tamaño del grupo para cada infracción y de la respuesta de los miembros del grupo, es posible que un grupo de miembros del grupo reciba una recuperación "inesperada" en lugar de una reparación íntegra. Por ejemplo, si el fondo del acuerdo es de 1.200.000 dólares para un grupo y el número de miembros del grupo es de 1.000, pero sólo responde el 10% de los miembros del grupo, el importe del acuerdo puede superar con creces el importe medio calculado de los atrasos. Si bien es cierto que un objetivo fundamental del Título VII es compensar a las partes perjudicadas, un principio igualmente importante es que las partes perjudicadas no deben recibir una ganancia inesperada en ninguna indemnización. La finalidad de los pagos retroactivos es compensar el perjuicio, no recompensar a los demandantes ni penalizar a los demandados.
La OFCCP impugnará un tope y es probable que sólo sea un punto de discusión si hay una demanda elevada de salarios atrasados con un tamaño de clase más pequeño. No obstante, merece la pena intentarlo durante las negociaciones, en lugar de intentar modificar un acuerdo de conciliación a posteriori.
Unas palabras finales. Durante varios años, la OFCCP ha tenido la sartén por el mango a la hora de conseguir acuerdos de elevada cuantía, con titulares llamativos, de contratistas federales que aceptan a regañadientes demandas monetarias escandalosas en lugar de arriesgarse a procedimientos de ejecución, a una posible inhabilitación y a una publicidad no deseada. Pero parece que la situación está a punto de cambiar, y puede que ahora sea el momento de conseguir un mejor acuerdo.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
