El año fiscal 2017 (FY2017) de la OFCCP está llegando a su fin y es posible que la agencia esté buscando llegar a algunos acuerdos, especialmente en asuntos relacionados con denuncias de discriminación sistemática y habitual. Durante la última década, la OFCCP ha empleado lo que se ha descrito como tácticas «al estilo de los demandantes» para lograr acuerdos muy publicitados y millonarios en sus esfuerzos por descubrir la discriminación en el lugar de trabajo por parte de los contratistas federales. Basándose en la Directiva 310, Cálculo de los atrasos salariales como parte de la reparación integral para las víctimas de discriminación, publicada el 17 de julio de 2013 («Directiva 310»), la OFCCP calcula habitualmente los atrasos salariales utilizando una «fórmula de reparación» para determinar los daños monetarios de un grupo afectado de presuntas víctimas de discriminación. A continuación, una vez acordada la cantidad, el fondo del acuerdo se divide a partes iguales entre todos los miembros elegibles del grupo. La OFCCP considera que la fórmula de compensación para un grupo de personas perjudicadas es el método más económico y conveniente para calcular los daños y perjuicios. Aunque la Directiva 310 afirma seguir los principios del Título VII, los requisitos de prueba para la defensa afirmativa de la mitigación colocan a los contratistas en una desventaja negociadora insuperable, especialmente teniendo en cuenta que la OFCCP es el único árbitro que decide si las pruebas presentadas se consideran «suficientes».
Pero eso era entonces y esto es ahora, y todo apunta a que la forma en que la OFCCP lleva a cabo su misión está a punto de cambiar. En otoño de 2017, la Cámara de Comercio de los Estados Unidos publicó un informe de 53 páginas titulado «OFCCP: Misión correcta, tácticas equivocadas: recomendaciones para la reforma, en el que la Cámara criticaba los métodos de la OFCCP en los últimos años y presentaba recomendaciones para el cambio, animando a volver a la misión fundamental de la OFCCP de «fomentar la verdadera acción afirmativa» y abandonar su transformación en una «agencia de cumplimiento al estilo de los demandantes» con un enfoque singular en la emisión de conclusiones de discriminación, «a menudo donde no existe».
En noviembre de 2017, la Oficina del Fiscal General advirtió a las agencias federales que la confianza en «documentos de orientación publicados», como la Directiva 310, que no han estado sujetos a los requisitos normativos de la Ley de Procedimiento Administrativo, no es vinculante para imponer obligaciones legales a las partes. A fecha de 3 de julio de 2018, el Fiscal General ha derogado 24 documentos de orientación descritos como «innecesarios, obsoletos, incompatibles con la legislación vigente o de otro tipo». La Directiva 310 no se publicó con un procedimiento normativo de notificación y comentarios y, por lo tanto, no crea derechos legalmente exigibles contrarios a la legislación vigente.
Dados estos acontecimientos, es un momento decisivo para la OFCCP y creemos que estarán listos para llegar a acuerdos en ciertos casos en las últimas semanas del año fiscal 2017. Aquí hay algunos consejos que pueden ayudarle a conseguir el mejor acuerdo:
Negociar el menor déficit posible para los grupos de puestos/cargos identificados. Este factor es fundamental para calcular los daños y perjuicios según la fórmula de compensación. Durante las negociaciones, se debe eliminar del análisis de disparidad a todos los no solicitantes, por ejemplo, duplicados, solicitudes múltiples, no cualificados, no interesados, descalificados. Del mismo modo, y lo que es más importante, se debe eliminar toda selección que se pueda eliminar, por ejemplo, recontrataciones, antiguos empleados temporales, contrataciones fuera del período de revisión, selecciones para puestos que no pertenecen al análisis. Si se ha emitido una notificación previa a la determinación (PDN), tendrá la mejor oportunidad de negociar los grupos de solicitantes y seleccionados. Es más difícil que la OFCCP renuncie a sus déficits calculados después de que se haya emitido una notificación de infracción (NOV).
Recuerde identificar los grupos protegidos que se superponen para reducir los daños por pagos atrasados. La OFCCP normalmente se opondrá a cualquier reducción en la notificación de los déficits para cada grupo protegido, por ejemplo, 5 mujeres, 4 hispanos, 3 asiáticos y 1 nativo americano. Sin embargo, a efectos de los pagos atrasados, puede haber cierta duplicación (3 mujeres hispanas), por lo que los importes de los pagos atrasados deben reducirse en consecuencia. La OFCCP no suele ofrecer este ajuste; usted debe solicitarlo.
Proporcione información a la OFCCP que pueda limitar el período de pago retroactivo. Es posible que la OFCCP no investigue hechos que podrían limitar el período de pago retroactivo durante su investigación. Por ejemplo, si se produjo un despido que afectó a los trabajadores seleccionados para los grupos o puestos de trabajo objeto de investigación, el período de pago retroactivo de la OFCCP podría verse afectado. Es decir, si varios o todos los empleados contratados para los grupos o puestos de trabajo identificados fueron despedidos en algún momento dentro del período de dos (2) años, la acumulación de pagos retroactivos se reducirá necesariamente. El contratista debe hacer esta observación y presentar este argumento.
Elimine a los miembros propuestos para la demanda colectiva que sean empleados actuales o antiguos. Antes de aceptar una lista de miembros de la demanda colectiva, compruebe cada posible miembro de la demanda colectiva con sus sistemas de recursos humanos y nóminas. No querrá enviar un formulario de reclamación y un cheque de pago retroactivo (con intereses) a un empleado actual. Y definitivamente no querrá ofrecer un puesto de trabajo a un antiguo empleado, que fue despedido por causa justificada o dimitió, como parte de las obligaciones de contratación en virtud de un acuerdo de conciliación.
Considere utilizar los salarios W-2 para determinar el importe total de los atrasos salariales. Desafortunadamente, la mayoría de los empleadores no tienen registros de nómina confiables. Los registros de datos están incompletos o faltan. Los sistemas de nómina cambian durante el período de revisión y, a menudo, los registros no concuerdan. Por lo tanto, la OFCCP suele estimar los daños por salarios atrasados analizando la antigüedad de los empleados, extrapolando la información de nómina disponible y, luego, propone una demanda de salarios atrasados que es imposible de replicar y/o impugnar. Así pues, en lugar de estimar los daños y perjuicios por atrasos salariales, los empleadores deberían considerar la posibilidad de proporcionar los salarios reales W-2 percibidos por los empleados contratados para los puestos pertinentes durante el período de revisión. Los salarios reales pagados incluyen todas las compensaciones percibidas: tarifas horarias normales, horas extras, bonificaciones, otras retribuciones, vacaciones, ascensos, etc. En la mayoría de los casos, los salarios reales son inferiores a los salarios extrapolados propuestos por la OFCCP, especialmente en los puestos de nivel inicial con alta rotación.
Considere presentar pruebas de que ya no existe un impacto adverso en las selecciones tras el período de revisión. De conformidad con la jurisprudencia del Título VII, la OFCCP normalmente solicita el pago retroactivo de los salarios correspondientes a un período de hasta dos (2) años antes de la fecha en que el contratista recibió la carta de programación de la OFCCP. Además, el pago retroactivo de los salarios puede continuar desde la fecha de las infracciones identificadas hasta que cese la supuesta discriminación o se alcance una resolución mediante un acuerdo de conciliación, un decreto de consentimiento o una orden administrativa/judicial definitiva. Durante la conciliación, la OFCCP sostendrá que el pago retroactivo para las «víctimas» sigue acumulándose a través de la aplicación de la ley si hay pruebas de impacto adverso en las selecciones en los grupos de trabajo/puestos de trabajo identificados, incluso después del período de revisión. Por lo tanto, si el contratista ha revisado los procesos de selección en cuestión, ha solucionado los problemas y puede demostrar a la OFCCP que no hay ningún valor adicional de pago retroactivo, la información puede ser útil para limitar la compensación monetaria en la conciliación.
Es fundamental presentar pruebas de mitigación para reducir las cifras de pago retroactivo propuestas por la OFCCP. Al igual que en cualquier caso del Título VII, la mitigación es una defensa afirmativa, por lo que el empleador tiene la carga de probar el monto de los ingresos provisionales que pueden aplicarse para reducir la indemnización por salarios atrasados. Sin embargo, las presuntas víctimas de discriminación también tienen el deber de mitigar sus daños mediante «un esfuerzo honesto y de buena fe» para buscar «un empleo que sea sustancialmente equivalente» al puesto que, según alegan, se les negó de manera discriminatoria. Véase NLRB v. Midwestern Personnel Services, Inc., 508 F. 3d 418, 423 (7.º Cir. 2007) (citando Golay & Co. v. NLRB, 447 F.2d 290, 295 (7.º Cir. 1971). Véase también Booker v. Taylor Milk Co., 64 F.3d 860, 864 (3.º Cir. 1995) (el empleador tiene la carga de probar el incumplimiento de la obligación de mitigar, que puede satisfacerse si el empleador puede demostrar que «1) había disponible un trabajo sustancialmente equivalente, y 2) el [miembro de la clase] no ejerció una diligencia razonable para obtener el empleo»). (citando Anastasio v. Schering Corp., 838 F.2d 701, 707-08 (3.º Cir. 1988). Por lo tanto, la importancia de las pruebas de mitigación es doble.
En primer lugar, la evidencia de la disponibilidad de empleo en el mercado laboral durante y después del período de revisión debería influir en la determinación del período de desempleo. En términos sencillos, ¿cuánto tiempo debería tardar una víctima de discriminación, actuando con la diligencia razonable, en encontrar un empleo comparable después de no haber sido contratada por el contratista? Basándose en datos seleccionados de la Oficina de Estadísticas Laborales (BLS), que incluyen todos los sectores y no son específicos de ningún puesto de trabajo, la OFCCP suele proponer un período de desempleo significativo, incluso cuando los puestos en cuestión son puestos de nivel inicial y remunerados por horas. Este factor por sí solo aumenta considerablemente los cálculos de los atrasos salariales.
Por lo tanto, los empleadores deben realizar algunas gestiones para demostrar que existían empleos comparables en el área laboral y que los miembros de la clase podrían haberlos obtenido si hubieran realizado esfuerzos razonables para encontrar otras oportunidades de trabajo. Los empleadores pueden presentar ofertas de empleo comparables del mismo período, anuncios de empleo en periódicos locales y fuentes de reclutamiento en línea, documentación de ferias de empleo locales, etc. Aunque la OFCCP debe aceptar las pruebas provisionales de mitigación del contratista si son «suficientes» para ofrecer la posibilidad de mitigar las pérdidas de ingresos en virtud de la Directiva 310, la OFCCP ha adoptado la postura de que es ella quien tiene la última palabra sobre el «peso probatorio» de las pruebas de mitigación aportadas por el contratista. Por supuesto, esta determinación es similar a la del zorro que cuida del gallinero, y en los procedimientos de ejecución, las determinaciones de la OFCCP pueden ser objeto de impugnación. Véase Lawrence Aviation Indus., Inc. v. Reich, 182 F.3d 900, *1-*2 (2.º Cir. 1999)(opinión no publicada) (en la que se sostiene que el método de cálculo de los atrasos salariales de la OFCCP era «defectuoso» y se devuelve el asunto al tribunal inferior para que examine las pruebas presentadas por el contratista en relación con la antigüedad media en el empleo para el déficit, que fue rechazada por la OFCCP al principio del procedimiento, y también se plantean dudas sobre si la OFCCP consideró adecuadamente las cantidades atenuantes para las presuntas víctimas).
...el contratista debería proponer igualmente una reducción de los atrasos salariales basándose en la información proporcionada por los miembros del colectivo que no buscaban un empleo comparable... 
En segundo lugar, las pruebas atenuantes también pueden utilizarse para reducir la indemnización por salarios atrasados en la cantidad que podrían haber ganado las víctimas de la discriminación con una diligencia razonable. Una vez más, estas pruebas pueden provenir de la disponibilidad de puestos de trabajo en el mercado laboral, que paguen salarios comparables, y «pruebas adecuadas de ingresos reales o supuestos durante el período intermedio». Estas pruebas pueden estar disponibles en la documentación presentada por los solicitantes (solicitudes, currículos) que demuestre que estaban empleados en el momento en que solicitaron un puesto de trabajo con el contratista y que, presumiblemente, habrían seguido empleados para mitigar razonablemente sus daños. Otra fuente de información sobre los ingresos provisionales puede encontrarse en las múltiples solicitudes presentadas por los solicitantes de empleo que revelan empleos posteriores, incluido el empleo con el contratista. Aunque la OFCCP puede oponerse a tales pruebas, el contratista debe proponer la reducción del pago retroactivo basándose en la información de los miembros de la clase que no buscaban un empleo comparable: períodos de encarcelamiento, bajas médicas o personales, ausencia del país por no estar disponible para trabajar, abandono del empleo para volver a estudiar.
Basándose en la Directiva 310, la OFCCP suele desestimar sumariamente las pruebas de mitigación y los ingresos provisionales presentados por el contratista sin dar apenas explicaciones o justificaciones. Sin embargo, dada la tendencia prevista de volver a una función de aplicación más neutral, es posible que la situación esté cambiando hacia un enfoque más razonable a la hora de estimar los períodos de desempleo, especialmente para los puestos de nivel inicial remunerados por horas, y que la OFCCP ya no ignore estas pruebas basándose en los principios bien establecidos del Título VII.
Intentar negociar un límite máximo para el pago a los miembros individuales de la clase. La NOV suele incluir varias infracciones que identifican a diferentes grupos protegidos que supuestamente fueron discriminados en la selección. Por ejemplo, una NOV puede alegar que las mujeres, los hispanos, los asiáticos y los nativos americanos fueron discriminados en la selección para puestos de trabajo relacionados con la maquinaria, y que los hombres, los afroamericanos y los asiáticos fueron discriminados en la selección para puestos de trabajo relacionados con el montaje. Un acuerdo de conciliación suele establecer fondos de liquidación separados para cada grupo de presuntas víctimas por grupos de trabajo o puestos. Dependiendo del pago retroactivo estimado, el tamaño de la clase para cada infracción y la respuesta de los miembros de la clase, es posible que un grupo de miembros de la clase reciba una recuperación «inesperada» en lugar de una indemnización completa. Por ejemplo, si el fondo de liquidación es de 1 200 000 dólares para un grupo y el tamaño de la clase es de 1000 miembros, pero solo responde el 10 % de los miembros de la clase, el importe de la liquidación puede superar con creces el importe medio calculado de los atrasos salariales. Si bien es cierto que uno de los objetivos fundamentales del Título VII es indemnizar íntegramente a las partes perjudicadas, un principio igualmente importante es que las partes perjudicadas no deben recibir una ganancia inesperada en ninguna indemnización por atrasos salariales. El pago retroactivo tiene por objeto compensar el perjuicio, no recompensar a los demandantes ni penalizar a los demandados.
La OFCCP impugnará un límite máximo y es probable que solo sea un tema de debate si hay una demanda de pago retroactivo elevada con un grupo reducido. Pero vale la pena plantear el argumento durante las negociaciones, en lugar de intentar modificar un acuerdo de conciliación a posteriori.
Una última observación. Durante varios años, la OFCCP ha tenido la ventaja a la hora de conseguir acuerdos millonarios, con titulares llamativos, de contratistas federales que aceptan a regañadientes exigencias monetarias escandalosas antes que arriesgarse a procedimientos de ejecución, una posible inhabilitación y publicidad no deseada. Pero parece que la marea está a punto de cambiar y que ahora puede ser el momento de conseguir un acuerdo más favorable.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
