Das Geschäftsjahr 2017 (FY2017) der OFCCP neigt sich dem Ende zu, und die Behörde könnte versuchen, einige Vereinbarungen zu treffen, insbesondere in Fällen, in denen es um mutmaßliche systematische Diskriminierung geht. In den letzten zehn Jahren hat die OFCCP eine Taktik verfolgt, die am besten als „klägerähnlich” beschrieben werden kann, um öffentlichkeitswirksame, hochdotierte Vergleiche zu erzielen und Diskriminierung am Arbeitsplatz durch Auftragnehmer der Bundesregierung aufzudecken. Auf der Grundlage der am 17. Juli 2013 veröffentlichten Richtlinie 310, „Berechnung von Nachzahlungen als Teil der vollständigen Entschädigung für Opfer von Diskriminierung”(„Richtlinie 310”), berechnet die OFCCP regelmäßig Nachzahlungen unter Verwendung einer „Formelentschädigung”, um den finanziellen Schaden für eine betroffene Gruppe von mutmaßlichen Diskriminierungsopfern zu ermitteln. Nach Einigung über den Betrag wird der Vergleichsfonds dann zu gleichen Teilen unter allen berechtigten Mitgliedern der Gruppe aufgeteilt. Die Formelentschädigung für eine Gruppe von geschädigten Personen wird von der OFCCP als die wirtschaftlichste und bequemste Methode zur Berechnung des Schadenersatzes angesehen. Obwohl die Richtlinie 310 behauptet, den Grundsätzen von Titel VII zu folgen, versetzen die Nachweisanforderungen für die positive Verteidigung der Schadensminderung Auftragnehmer in eine unüberwindbare Verhandlungsnachteil, insbesondere angesichts der Tatsache, dass die OFCCP allein darüber entscheidet, ob die vorgelegten Beweise als „ausreichend” angesehen werden.
Aber das war damals und heute ist heute, und es zeichnet sich ab, dass sich die Art und Weise, wie die OFCCP ihre Aufgabe erfüllt, bald ändern wird. Im Herbst 2017 veröffentlichte die US-Handelskammer einen 53-seitigen Bericht mit dem Titel „OFCCP: Right Mission, Wrong Tactics – Recommendations for Reform(OFCCP: Richtige Aufgabe, falsche Taktik – Empfehlungen für Reformen) veröffentlicht, in dem sie die Methoden der OFCCP in den letzten Jahren kritisierte und Empfehlungen für Veränderungen vorlegte. Darin forderte sie eine Rückkehr zur Kernaufgabe der OFCCP, nämlich der „Förderung echter positiver Diskriminierung”, und die Abkehr von ihrer Umwandlung in eine „klägerähnliche Vollzugsbehörde”, deren einziger Fokus darin besteht, Feststellungen von Diskriminierung zu treffen – „oftmals dort, wo keine vorliegt”.
Im November 2017 wies das Büro des Generalstaatsanwalts die Bundesbehörden darauf hin, dass „veröffentlichte Leitfäden” wie die Richtlinie 310, die nicht den Anforderungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes unterliegen, keine rechtlichen Verpflichtungen für die Parteien begründen. Zum 3. Juli 2018 hat der Generalstaatsanwalt 24 Leitfäden aufgehoben, die als „unnötig, veraltet, unvereinbar mit geltendem Recht oder anderweitig“ beschrieben wurden. Die Richtlinie 310 wurde nicht im Rahmen eines Regelungsprozesses mit Bekanntmachung und Stellungnahme erlassen und begründet daher keine rechtlich durchsetzbaren Rechte, die im Widerspruch zum geltenden Recht stehen.
Angesichts dieser Entwicklungen ist es für die OFCCP nun fünf vor zwölf, und wir gehen davon aus, dass sie in den letzten Wochen des Geschäftsjahres 2017 bereit sein wird, in bestimmten Fällen Vereinbarungen zu treffen. Hier sind einige Tipps, die Ihnen helfen können, das bestmögliche Ergebnis zu erzielen:
Verhandeln Sie die geringstmöglichen Defizite für die identifizierten Berufsgruppen/Berufsbezeichnungen. Dieser Faktor ist entscheidend für die Berechnung des Schadenersatzes nach der Formel. Während der Verhandlungen sollten alle Nichtbewerber aus der Disparitätsanalyse entfernt werden, z. B. Duplikate, Mehrfachbewerbungen, unqualifizierte, uninteressierte und disqualifizierte Bewerber. Ebenso, und was noch wichtiger ist, sollten alle Auswahlmöglichkeiten, die entfernt werden können, entfernt werden, z. B. Wiedereinstellungen, ehemalige Zeitarbeitskräfte, Einstellungen außerhalb des Überprüfungszeitraums, Auswahlen für Positionen, die nicht in die Analyse gehören. Wenn eine Vorabentscheidung (Pre-Determination Notice, PDN) ergangen ist, haben Sie die beste Gelegenheit, über die Bewerber- und Auswahlpools zu verhandeln. Nach Erlass einer Mitteilung über Verstöße (Notice of Violations, NOV) ist es schwieriger, die OFCCP von ihren berechneten Defiziten abzubringen.
Denken Sie daran, sich überschneidende geschützte Gruppen zu identifizieren, um die Nachzahlungsforderungen zu reduzieren. Die OFCCP wird sich in der Regel gegen jede Reduzierung der gemeldeten Defizite für jede geschützte Gruppe aussprechen – z. B. 5 Frauen, 4 Hispanics, 3 Asiaten und 1 amerikanischer Ureinwohner. Für Nachzahlungszwecke kann es jedoch zu Überschneidungen kommen (3 hispanische Frauen), sodass die Nachzahlungsbeträge entsprechend reduziert werden sollten. Die OFCCP bietet diese Anpassung in der Regel nicht von sich aus an; Sie müssen sie einfordern.
Stellen Sie der OFCCP Informationen zur Verfügung, die den Zeitraum für Nachzahlungen einschränken könnten. Die OFCCP darf während ihrer Untersuchung keine Fakten recherchieren, die den Zeitraum für Nachzahlungen einschränken könnten. Wenn beispielsweise eine Entlassung stattfand, von der Arbeitnehmer betroffen waren, die in die untersuchten Berufsgruppen oder Berufsbezeichnungen ausgewählt wurden, könnte dies Auswirkungen auf den Nachzahlungszeitraum der OFCCP haben. Das heißt, wenn mehrere oder alle Mitarbeiter, die in den identifizierten Berufsgruppen/Berufsbezeichnungen eingestellt wurden, innerhalb des Zeitraums von zwei (2) Jahren entlassen wurden, wird die Nachzahlungsansammlung zwangsläufig reduziert. Der Auftragnehmer muss diese Beobachtung und Argumentation vorbringen.
Schließen Sie vorgeschlagene Gruppenmitglieder aus, die derzeitige oder ehemalige Mitarbeiter sind. Bevor Sie einer Liste von Mitgliedern der Sammelklägergruppe zustimmen, überprüfen Sie jedes potenzielle Mitglied anhand Ihrer HRIS- und Gehaltsabrechnungssysteme. Sie möchten schließlich kein Antragsformular und keine Nachzahlung (mit Zinsen) an einen aktuellen Mitarbeiter senden. Und Sie möchten ganz sicher keinem ehemaligen Mitarbeiter, der aus triftigen Gründen entlassen wurde oder gekündigt hat, im Rahmen der Einstellungsverpflichtungen gemäß einer Schlichtungsvereinbarung einen Arbeitsplatz anbieten.
Erwägen Sie die Verwendung von W-2-Löhnen, um den unverminderten Nachzahlungsbetrag zu ermitteln. Leider verfügen die meisten Arbeitgeber nicht über zuverlässige Lohnunterlagen. Die Datenaufzeichnungen sind unvollständig oder fehlen ganz. Die Lohnabrechnungssysteme ändern sich während des Prüfungszeitraums, und die Aufzeichnungen stimmen oft nicht überein. Daher schätzt die OFCCP die Nachzahlungsforderungen in der Regel, indem sie die Betriebszugehörigkeit der Mitarbeiter analysiert, die verfügbaren Lohninformationen extrapoliert und dann eine Nachzahlungsforderung vorschlägt, die unmöglich zu replizieren und/oder anzufechten ist. Anstatt die Nachzahlungen zu schätzen, sollten Arbeitgeber daher in Betracht ziehen, die tatsächlichen W-2-Löhne anzugeben, die die in den relevanten Positionen während des Überprüfungszeitraums beschäftigten Mitarbeiter verdient haben. Die tatsächlich gezahlten Löhne umfassen alle verdienten Vergütungen – reguläre Stundensätze, Überstunden, Boni, sonstige Lohnzuschläge, Urlaub, Beförderungen usw. In den meisten Fällen liegen die tatsächlichen Löhne unter den von der OFCCP vorgeschlagenen extrapolierten Löhnen – insbesondere bei Positionen mit hoher Fluktuation und Einstiegspositionen.
Erwägen Sie, Nachweise dafür vorzulegen, dass nach Ablauf des Überprüfungszeitraums keine nachteiligen Auswirkungen bei der Auswahl mehr bestehen. Gemäß der Rechtsprechung zu Titel VII fordert die OFCCP in der Regel Nachzahlungen für einen Zeitraum von bis zu zwei (2) Jahren vor dem Datum, an dem der Auftragnehmer das Planungsschreiben der OFCCP erhalten hat. Darüber hinaus können Nachzahlungen ab dem Datum der festgestellten Verstöße bis zum Ende der mutmaßlichen Diskriminierung oder bis zum Erreichen einer Einigung durch einen Vergleich, einen Vergleichsbeschluss oder eine endgültige Verwaltungs-/Gerichtsentscheidung fortgesetzt werden. Während der Schlichtung wird die OFCCP geltend machen, dass sich die Nachzahlungen für „Opfer” durch die Durchsetzung weiter akkumulieren, wenn es Hinweise auf nachteilige Auswirkungen bei der Auswahl in den identifizierten Berufsgruppen/Berufsbezeichnungen gibt, selbst nach Ablauf des Überprüfungszeitraums. Wenn der Auftragnehmer also die fraglichen Auswahlverfahren überprüft, die Probleme behoben und der OFCCP nachweisen kann, dass keine weiteren Nachzahlungen anfallen, können diese Informationen hilfreich sein, um die finanzielle Entschädigung im Rahmen der Schlichtung zu begrenzen.
Es ist von entscheidender Bedeutung, Beweise für Schadensminderung vorzulegen, um die von der OFCCP vorgeschlagenen Nachzahlungsbeträge zu reduzieren. Wie in jedem Fall nach Titel VII handelt es sich bei der Schadensminderung um eine positive Verteidigung, sodass der Arbeitgeber die Beweislast für die Höhe der Zwischenverdienste trägt, die zur Reduzierung der Nachzahlungen herangezogen werden können. Allerdings sind auch die mutmaßlichen Opfer von Diskriminierung verpflichtet, ihren Schaden zu mindern, indem sie sich „aufrichtig und in gutem Glauben“ um eine „im Wesentlichen gleichwertige“ Beschäftigung bemühen, wie die Stelle, die ihnen mutmaßlich aufgrund von Diskriminierung verweigert wurde. Siehe NLRB v. Midwestern Personnel Services, Inc., 508 F. 3d 418, 423 (7. Cir. 2007) (unter Verweis auf Golay & Co. v. NLRB, 447 F.2d 290, 295 (7. Cir. 1971). Siehe auch Booker v. Taylor Milk Co., 64 F.3d 860, 864 (3. Cir. 1995) (der Arbeitgeber trägt die Beweislast für die Nichtminderung, die erfüllt sein kann, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, dass „1) eine im Wesentlichen gleichwertige Arbeit verfügbar war und 2) das [Gruppenmitglied] keine angemessene Sorgfalt walten ließ, um die Beschäftigung zu erhalten”). (unter Verweis auf Anastasio v. Schering Corp., 838 F.2d 701, 707-08 (3. Cir. 1988). Daher ist die Bedeutung der Schadensminderungsbeweise zweifach.
Erstens sollten Hinweise auf die Verfügbarkeit von Arbeitsplätzen auf dem Arbeitsmarkt während und nach dem Prüfungszeitraum einen Einfluss auf die Festlegung der Dauer der Arbeitslosigkeit haben. Einfach ausgedrückt: Wie lange sollte es dauern, bis ein Opfer von Diskriminierung, das sich mit angemessener Sorgfalt bemüht, eine vergleichbare Beschäftigung findet, nachdem es vom Auftragnehmer nicht eingestellt wurde? Unter Berufung auf ausgewählte Daten des Bureau of Labor Statistics („BLS“) – die alle Branchen umfassen und nicht berufsspezifisch sind – schlägt die OFCCP in der Regel einen erheblichen Zeitraum der Arbeitslosigkeit vor, selbst wenn es sich bei den fraglichen Stellen um Einstiegspositionen mit Stundenlohn handelt. Allein dieser Faktor erhöht die Nachzahlungsberechnungen zwangsläufig erheblich.
Daher müssen Arbeitgeber einige Vorarbeiten leisten, um nachzuweisen, dass vergleichbare Beschäftigungsmöglichkeiten in dem betreffenden Arbeitsbereich verfügbar waren und hätten gefunden werden können, wenn die Mitglieder der Sammelklägergruppe angemessene Anstrengungen unternommen hätten, um andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu finden. Arbeitgeber können vergleichbare Stellenanzeigen aus dem gleichen Zeitraum, Stellenanzeigen in lokalen Zeitungen und Online-Stellenbörsen, Unterlagen zu lokalen Jobmessen usw. vorlegen. Obwohl die OFCCP die vorläufigen Beweise des Auftragnehmers zur Schadensminderung akzeptieren muss, wenn diese „ausreichend” sind, um gemäß Richtlinie 310 eine mögliche Schadensminderung zu belegen, vertritt die OFCCP die Auffassung, dass sie die endgültige Entscheidung über die „Beweiskraft” der vom Auftragnehmer vorgelegten Beweise zur Schadensminderung trifft. Natürlich gleicht diese Entscheidung dem Fuchs, der den Hühnerstall bewacht, und in Vollstreckungsverfahren können die Entscheidungen der OFCCP angefochten werden. Siehe Lawrence Aviation Indus., Inc. v. Reich, 182 F.3d 900, *1-*2 (2nd Cir. 1999)(unveröffentlichte Stellungnahme) (in der festgestellt wurde, dass die Methode der OFCCP zur Berechnung der Nachzahlungen „mangelhaft” war, und die Angelegenheit an das untere Gericht zurückverwiesen wurde, damit dieses die vom Auftragnehmer vorgelegten Beweise zur durchschnittlichen Beschäftigungsdauer für Fehlzeiten prüft, die von der OFCCP zu Beginn des Verfahrens zurückgewiesen worden waren, und auch Fragen aufwirft, ob die OFCCP die mildernden Umstände für die mutmaßlichen Opfer angemessen berücksichtigt hat).
…der Auftragnehmer sollte dennoch vorschlagen, die Nachzahlungen auf der Grundlage von Informationen von Mitgliedern der Sammelklägergruppe, die keine vergleichbare Beschäftigung suchten, zu reduzieren… Zweitens können mildernde Umstände auch dazu herangezogen werden, die Nachzahlung um den Betrag zu reduzieren, den die Opfer der Diskriminierung bei angemessener Sorgfalt hätten verdienen können. Auch diese Beweise können sich aus der Verfügbarkeit von Arbeitsplätzen auf dem Arbeitsmarkt, vergleichbaren Löhnen und „geeigneten Nachweisen über tatsächliche oder angenommene Zwischenverdienste” ergeben. Diese Beweise können in den von den Bewerbern eingereichten Unterlagen (Bewerbungen, Lebensläufe) enthalten sein, aus denen hervorgeht, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung bei dem Auftragnehmer beschäftigt waren und vermutlich weiter beschäftigt geblieben wären, um ihren Schaden angemessen zu mindern. Eine weitere Informationsquelle zu Zwischenverdiensten können mehrere Bewerbungen von Arbeitssuchenden sein, aus denen sich eine spätere Beschäftigung ergibt, einschließlich einer Beschäftigung bei dem Auftragnehmer. Auch wenn die OFCCP solche Beweise möglicherweise ablehnt, sollte der Auftragnehmer dennoch vorschlagen, die Nachzahlung auf der Grundlage von Informationen von Mitgliedern der Sammelklägergruppe zu reduzieren, die keine vergleichbare Beschäftigung gesucht haben – aufgrund von Haftstrafen, krankheits- oder personenbedingten Fehlzeiten, Abwesenheit aus dem Land, sodass sie nicht zur Arbeit verfügbar waren, oder aufgrund des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, um wieder eine Ausbildung aufzunehmen.
Unter Berufung auf die Richtlinie 310 weist die OFCCP Beweise für mildernde Umstände und Zwischenverdienste, die vom Auftragnehmer vorgelegt werden, oft ohne nähere Erklärung oder Begründung kurzerhand zurück. Angesichts der zu erwartenden Rückkehr zu einer neutraleren Durchsetzungsrolle könnte sich jedoch ein Wandel hin zu einem vernünftigeren Ansatz bei der Schätzung von Arbeitslosigkeitszeiten vollziehen – insbesondere für Einstiegspositionen mit Stundenlohn –, und die OFCCP könnte diese Beweise auf der Grundlage der etablierten Grundsätze von Titel VII nicht länger ignorieren.
Versuchen Sie, eine Obergrenze für die Auszahlung an einzelne Mitglieder der Sammelklägergruppe auszuhandeln. Die NOV enthält in der Regel mehrere Verstöße, die verschiedene geschützte Gruppen identifizieren, die angeblich bei der Auswahl diskriminiert wurden. Beispielsweise kann eine NOV behaupten, dass Frauen, Hispanics, Asiaten und amerikanische Ureinwohner bei der Auswahl für Maschinenarbeiterstellen diskriminiert wurden und Männer, Afroamerikaner und Asiaten bei der Auswahl für Montagearbeiterstellen diskriminiert wurden. In einer Schlichtungsvereinbarung werden in der Regel separate Vergleichsfonds für jede Gruppe der mutmaßlichen Opfer nach Berufsgruppen oder Positionen eingerichtet. Abhängig von der geschätzten Nachzahlung, der Größe der Gruppe für jeden Verstoß und der Reaktion der Gruppenmitglieder ist es möglich, dass eine Gruppe von Gruppenmitgliedern eine „unerwartete” Entschädigung erhält, anstatt eine vollständige Entschädigung. Wenn beispielsweise der Vergleichsfonds für eine Gruppe 1.200.000 Dollar beträgt und die Gruppe 1.000 Mitglieder umfasst, aber nur 10 % der Gruppenmitglieder reagieren, kann der Vergleichsbetrag den berechneten durchschnittlichen Nachzahlungsbetrag bei weitem übersteigen. Zwar ist es richtig, dass ein grundlegendes Ziel von Titel VII darin besteht, geschädigte Parteien vollständig zu entschädigen, aber ein ebenso wichtiger Grundsatz ist, dass geschädigte Parteien keine unerwarteten Gewinne in Form von Nachzahlungen erhalten sollten. Nachzahlungen dienen dazu, Schäden zu kompensieren, nicht dazu, Kläger zu belohnen oder Beklagte zu bestrafen.
Die OFCCP wird eine Obergrenze anfechten, und dies wird wahrscheinlich nur dann zum Thema werden, wenn hohe Nachzahlungsforderungen bei einer geringeren Klassengröße vorliegen. Es lohnt sich jedoch, dieses Argument während der Verhandlungen vorzubringen, anstatt zu versuchen, eine Schlichtungsvereinbarung nachträglich zu ändern.
Ein letztes Wort. Seit mehreren Jahren hat die OFCCP die Oberhand bei der Erzielung hochdotierter Vergleichszahlungen, die für Schlagzeilen sorgen, von Bundesauftragnehmern, die widerwillig den unverschämten finanziellen Forderungen zustimmen, anstatt Durchsetzungsverfahren, eine mögliche Ausschließung und unerwünschte Publicity zu riskieren. Aber es scheint, als würde sich das Blatt wenden, und jetzt könnte der richtige Zeitpunkt sein, um ein besseres Ergebnis zu erzielen.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
