L'année fiscale 2017 (FY2017) de l'OFCCP touche à sa fin et l'agence pourrait chercher à conclure quelques accords, en particulier dans des affaires alléguant une discrimination fondée sur des modèles et des pratiques. Au cours de la dernière décennie, l'OFCCP s'est engagée dans ce qui a été le mieux décrit comme des tactiques de type "plaignant" pour obtenir des règlements très médiatisés et très coûteux dans le cadre de ses efforts pour découvrir la discrimination sur le lieu de travail par les entrepreneurs fédéraux. S'appuyant sur la directive 310, Calculating Back Pay as a Part of Make-Whole Relief for Victims of Discrimination, publiée le 17 juillet 2013 ("directive 310"), l'OFCCP calcule régulièrement les arriérés de salaire à l'aide d'une "formule de réparation" afin de déterminer les dommages pécuniaires pour une catégorie affectée de victimes présumées de discrimination. Ensuite, après accord sur le montant, le fonds de règlement est divisé de manière égale entre tous les membres éligibles de la classe. L'OFCCP considère que la méthode la plus économique et la plus pratique pour calculer les dommages-intérêts consiste à utiliser une formule pour une catégorie de personnes lésées. Bien que la directive 310 prétende suivre les principes du titre VII, les exigences en matière de preuve pour la défense affirmative de l'atténuation placent les entrepreneurs dans une situation de désavantage insurmontable en termes de négociation, d'autant plus que l'OFCCP est le seul arbitre pour déterminer si les preuves présentées seront considérées comme "suffisantes".
Mais c'était à l'époque et c'est maintenant, et l'écriture sur le mur est que la manière dont l'OFCCP s'acquitte de sa mission est sur le point de changer. À l'automne 2017, la Chambre de commerce des États-Unis a publié un rapport de 53 pages intitulé OFCCP : Right Mission, Wrong Tactics - Recommendations for Reform, dans lequel la Chambre critiquait les méthodes de l'OFCCP au cours des dernières années et énonçait des recommandations de changement, encourageant un retour à la mission principale de l'OFCCP consistant à "favoriser une véritable action positive" et à abandonner sa transformation en une "agence d'exécution de type plaignant" dont l'objectif singulier est d'émettre des conclusions de discrimination - "souvent là où il n'y en a pas."
En novembre 2017, le bureau du procureur général a averti les agences fédérales que le recours à des "documents d'orientation publiés", tels que la directive 310, qui n'ont pas été soumis aux exigences de réglementation de la loi sur la procédure administrative, n'est pas contraignant pour imposer des obligations légales aux parties. Depuis le 3 juillet 2018, le procureur général a annulé 24 documents d'orientation décrits comme "inutiles, obsolètes, incompatibles avec le droit en vigueur ou autres". La directive 310 n'a pas été publiée dans le cadre d'un processus de notification et de consultation et, par conséquent, ne crée pas de droits juridiquement exécutoires contraires à la législation en vigueur.
Compte tenu de ces développements, l'OFCCP se trouve dans une période critique et nous pensons qu'il sera prêt à conclure des accords dans certains cas au cours des dernières semaines de l'année fiscale 2017. Voici quelques conseils qui pourraient vous aider à obtenir le meilleur accord possible :
Négocier le(s) déficit(s) le(s) plus faible(s) possible(s) pour les groupes d'emplois/titres d'emplois identifiés. Ce facteur est essentiel pour le calcul des dommages-intérêts dans le cadre de la formule de redressement. Au cours des négociations, chaque non-candidat doit être retiré de l'analyse des disparités, par exemple les doublons, les candidatures multiples, les candidats non qualifiés, non intéressés ou disqualifiés. De même, et surtout, toute sélection susceptible d'être supprimée doit l'être, par exemple les réembauches, les anciens employés temporaires, les embauches en dehors de la période d'examen, les sélections à des postes qui n'ont pas leur place dans l'analyse. Si un avis de prédétermination (PDN) a été émis, vous aurez la meilleure opportunité de négocier les pools de candidats et de sélection. Il est plus difficile de faire revenir l'OFCCP sur ses insuffisances calculées après l'émission d'un avis de violation (NOV).
N'oubliez pas d'identifier les groupes protégés qui se chevauchent afin de réduire les dommages-intérêts pour arriérés de salaires. L'OFCCP s'opposera normalement à toute réduction dans la déclaration des insuffisances pour chaque groupe protégé - par exemple, 5 femmes, 4 Hispaniques, 3 Asiatiques et 1 Amérindien. Toutefois, à des fins d'arriérés de salaires, il peut y avoir des doublons (3 femmes hispaniques), de sorte que les montants des arriérés de salaires doivent être réduits en conséquence. L'OFCCP ne propose généralement pas cet ajustement ; vous devez l'exiger.
Fournir à l'OFCCP des informations susceptibles de limiter la période d'arriérés de paiement. L'OFCCP peut ne pas rechercher, au cours de son enquête, des faits susceptibles de limiter la période de paiement rétroactif. Par exemple, s'il y a eu un licenciement qui a affecté des travailleurs sélectionnés dans des groupes d'emplois ou des titres d'emploi faisant l'objet d'une enquête, la période de paiement rétroactif de l'OFCCP pourrait en être affectée. En d'autres termes, si plusieurs ou tous les employés embauchés dans les groupes/titres d'emploi identifiés ont été licenciés au cours de la période de deux (2) ans, l'accumulation des arriérés de paiement sera nécessairement réduite. C'est à l'entrepreneur de faire ce constat et d'argumenter.
Éliminez les membres du groupe proposés qui sont des employés actuels ou anciens. Avant d'accepter une liste de membres du groupe, vérifiez chaque membre potentiel du groupe avec votre SIRH et vos systèmes de paie. Vous ne voulez pas envoyer un formulaire de réclamation et un chèque d'arriérés de salaire (avec intérêts) à un employé actuel. Et vous ne voulez certainement pas offrir un emploi à un ancien employé, qui a été licencié pour un motif valable ou qui a démissionné, dans le cadre des obligations d'embauche découlant d'un accord de conciliation.
Envisagez d'utiliser les salaires W-2 pour déterminer le montant de l'arriéré de salaire non mitigé. Malheureusement, la plupart des employeurs ne disposent pas de registres de paie fiables. Les données sont incomplètes ou manquantes. Les systèmes de paie changent au cours de la période d'examen et les dossiers ne sont souvent pas rapprochés. Par conséquent, l'OFCCP estime généralement les dommages liés aux arriérés de salaires en analysant la durée d'emploi des salariés, en extrapolant les informations salariales disponibles, puis en proposant une demande d'arriérés de salaires impossible à reproduire et/ou à contester. Ainsi, plutôt que d'estimer les dommages-intérêts, les employeurs devraient envisager de fournir les salaires W-2 réels gagnés par les employés embauchés dans les postes concernés au cours de la période d'examen. Les salaires réels versés comprennent toutes les rémunérations gagnées - taux horaires normaux, heures supplémentaires, primes, autres rémunérations, vacances, promotions, etc. Le plus souvent, les salaires réels sont inférieurs aux salaires extrapolés proposés par l'OFCCP, en particulier pour les postes à forte rotation et les postes de débutants.
Envisagez de soumettre des preuves que l'impact négatif sur les sélections n'existe plus après la période d'examen. Conformément à la jurisprudence du titre VII, l'OFCCP demande normalement des arriérés de salaire pour une période pouvant aller jusqu'à deux (2) ans avant la date à laquelle l'entrepreneur a reçu la lettre d'ordonnancement de l'OFCCP. En outre, les arriérés de salaire peuvent être maintenus à partir de la date des violations identifiées jusqu'à ce que la discrimination présumée cesse ou qu'une solution soit trouvée par le biais d'un accord de conciliation, d'un décret d'accord ou d'une décision administrative/judiciaire définitive. Au cours de la conciliation, l'OFCCP soutiendra que les arriérés de salaire pour les "victimes" continuent à s'accumuler par le biais de l'exécution s'il existe des preuves d'un impact négatif sur les sélections dans les groupes/titres d'emploi identifiés, même après la période d'examen. Par conséquent, si le contractant a revu les processus de sélection en question, a résolu les problèmes et peut démontrer à l'OFCCP qu'il n'y a pas de valeur supplémentaire pour les arriérés de salaires, ces informations peuvent être utiles pour limiter l'allègement monétaire dans le cadre de la conciliation.
Il est essentiel d'apporter des preuves d'atténuation afin de réduire les montants des arriérés de salaire proposés par l'OFCCP. Comme dans toute affaire relevant du titre VII, l'atténuation est une défense affirmative, de sorte qu'il incombe à l'employeur de prouver le montant des revenus intérimaires qui peuvent être appliqués pour réduire le montant des arriérés de salaire. Toutefois, les victimes présumées de discrimination ont également le devoir d'atténuer leurs dommages en faisant "un effort honnête et de bonne foi" pour chercher "un emploi qui soit 'substantiellement équivalent'" au poste qui leur a été prétendument refusé pour cause de discrimination. Voir NLRB v. Midwestern Personnel Services, Inc, 508 F. 3d 418, 423 (7th Cir. 2007)(citant Golay & Co. v. NLRB, 447 F.2d 290, 295 (7th Cir. 1971). Voir également Booker v. Taylor Milk Co. 64 F.3d 860, 864 (3d Cir. 1995) (il incombe à l'employeur de prouver qu'il n'a pas réussi à atténuer les conséquences, ce qui peut être fait si l'employeur peut démontrer que "1) un travail substantiellement équivalent était disponible, et 2) le [membre de la classe] n'a pas fait preuve d'une diligence raisonnable pour obtenir l'emploi").(citant Anastasio v. Schering Corp. 838 F.2d 701, 707-08 (3d Cir. 1988). Par conséquent, l'importance des preuves d'atténuation est double.
Premièrement, la preuve de la disponibilité des emplois sur le marché du travail pendant et après la période d'examen devrait avoir un impact sur la détermination de la période de chômage. En termes clairs, combien de temps faut-il à une victime de discrimination, faisant preuve d'une diligence raisonnable, pour trouver un emploi comparable après qu'elle n'a pas été embauchée par le contractant ? En se fondant sur certaines statistiques du Bureau of Labor Statistics ("BLS") - qui englobent toutes les industries et ne sont pas spécifiques à un emploi - l'OFCCP propose généralement une période de chômage significative, même lorsqu'il s'agit de postes de débutants et d'emplois horaires. À lui seul, ce facteur augmente nécessairement de manière considérable le calcul des arriérés de salaire.
Par conséquent, les employeurs doivent faire un certain travail pour prouver qu'un emploi comparable était disponible dans la zone de travail et aurait pu être obtenu si les membres de la classe avaient fait des efforts raisonnables pour trouver d'autres opportunités d'emploi. Les employeurs peuvent produire des offres d'emploi comparables pour la même période, des annonces d'offres d'emploi dans les journaux locaux et des sources de recrutement en ligne, de la documentation sur les salons de l'emploi locaux, etc. Bien que l'OFCCP doive accepter les preuves provisoires d'atténuation de l'entrepreneur si elles sont "suffisantes" pour fournir un potentiel d'atténuation des revenus en vertu de la directive 310, l'OFCCP a adopté la position selon laquelle il est l'arbitre final de la "force probante" des preuves d'atténuation fournies par l'entrepreneur. Bien entendu, cette décision s'apparente à la surveillance du poulailler par le renard et, dans les procédures d'application, les décisions de l'OFCCP peuvent être contestées. Voir Lawrence Aviation Indus. v. Reich, 182 F.3d 900, *1-*2 (2nd Cir. 1999) (opinion non publiée) (estimant que la méthode de calcul des arriérés de salaire de l'OFCCP était "défectueuse" et renvoyant l'affaire au tribunal inférieur pour qu'il prenne en considération les éléments de preuve fournis par le contractant concernant la durée moyenne d'emploi pour le manque à gagner, qui ont été rejetés par l'OFCCP au début de la procédure et soulevant également des questions quant à savoir si l'OFCCP a correctement pris en compte les montants d'atténuation pour les victimes présumées).
...le contractant devrait toujours proposer de réduire les arriérés de salaire sur la base des informations fournies par les membres du groupe qui ne cherchaient pas un emploi comparable... 
Deuxièmement, les preuves d'atténuation peuvent également être utilisées pour réduire les arriérés de salaire du montant qui aurait pu être gagné par les victimes de la discrimination avec une diligence raisonnable. Là encore, ces preuves peuvent provenir de la disponibilité d'emplois sur le marché du travail, rémunérés à des salaires comparables, et de "preuves appropriées de revenus provisoires réels ou supposés". Ces preuves peuvent se trouver dans les documents soumis par les candidats (candidatures, CV) montrant qu'ils étaient employés au moment où ils ont postulé pour un emploi auprès de l'entrepreneur et qu'ils seraient vraisemblablement restés employés afin d'atténuer raisonnablement leurs préjudices. Une autre source d'information concernant les revenus intermédiaires peut être trouvée dans les multiples candidatures déposées par les demandeurs d'emploi qui révèlent un emploi ultérieur, y compris un emploi auprès de l'entrepreneur. Bien que l'OFCCP puisse s'opposer à de telles preuves, l'entrepreneur devrait toujours proposer de réduire les arriérés de salaire sur la base des informations fournies par les membres de la classe qui n'étaient pas à la recherche d'un emploi comparable - périodes d'incarcération, congés médicaux/personnels, absence du pays de sorte qu'ils n'étaient pas disponibles pour travailler, abandon de l'emploi pour reprendre des études.
S'appuyant sur la directive 310, l'OFCCP rejette souvent sommairement les preuves d'atténuation et de revenus provisoires fournies par l'entrepreneur, avec peu ou pas d'explications ou de justifications. Mais compte tenu de la tendance anticipée à revenir à un rôle d'exécution plus neutre, le vent pourrait tourner vers une approche plus raisonnable de l'estimation des périodes de chômage - en particulier pour les postes horaires de niveau débutant - et l'OFCCP pourrait ne plus ignorer ces preuves fondées sur des principes bien établis du titre VII.
Tenter de négocier un plafond pour le paiement aux membres individuels de la classe. La NOV comprendra généralement plusieurs violations identifiant les différents groupes protégés qui auraient été victimes de discrimination lors de la sélection. Par exemple, une NOV peut alléguer que les femmes, les Hispaniques, les Asiatiques et les Amérindiens ont fait l'objet d'une discrimination lors de la sélection pour les postes de mécaniciens, et que les hommes, les Afro-Américains et les Asiatiques ont fait l'objet d'une discrimination lors de la sélection pour les postes d'assembleurs. Un accord de conciliation établit généralement des fonds de règlement distincts pour chaque groupe de victimes présumées, en fonction des groupes d'emplois ou des postes. En fonction des arriérés de salaire estimés, de la taille du groupe pour chaque violation et de la réaction des membres du groupe, il est possible qu'un groupe de membres du groupe reçoive un recouvrement "inattendu" plutôt qu'une réparation intégrale. Par exemple, si le fonds de règlement est de 1 200 000 dollars pour un groupe et que le nombre de membres du groupe est de 1 000, mais que seuls 10 % des membres du groupe répondent, le montant du règlement peut alors dépasser de loin le montant moyen calculé des arriérés de paiement. S'il est vrai que l'un des objectifs fondamentaux du titre VII est d'indemniser les parties lésées, un principe tout aussi important est que les parties lésées ne doivent pas bénéficier d'un effet d'aubaine dans le cadre d'une attribution d'arriérés de salaire. Les arriérés de salaires sont destinés à compenser le préjudice, et non à récompenser les plaignants ou à pénaliser les défendeurs.
L'OFCCP contestera un plafond et il ne s'agira probablement d'un point de discussion que si la demande d'arriérés de salaire est élevée et que la taille de la classe est plus petite. Mais cela vaut la peine d'essayer de faire valoir cet argument pendant les négociations, plutôt que d'essayer de modifier un accord de conciliation après coup.
Un dernier mot. Depuis plusieurs années, l'OFCCP a eu le dessus en obtenant des règlements à l'amiable d'un montant élevé, qui ont fait la une des journaux, de la part d'entreprises fédérales qui ont accepté à contrecœur des demandes pécuniaires scandaleuses plutôt que de risquer une procédure d'exécution, une éventuelle radiation et une publicité non désirée. Mais il semblerait que le vent soit sur le point de tourner et qu'il soit temps d'obtenir un meilleur accord.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
