联邦合约承包商合规计划办公室（OFCCP）的2017财年即将结束，该机构可能正寻求达成和解协议，尤其在涉及系统性歧视指控的案件中。过去十年间，OFCCP采取堪称"原告式"的策略，通过揭露联邦承包商的工作场所歧视行为，成功促成多起广受关注的高额和解案。 依据2013年7月17日发布的《指令310：作为歧视受害者全额赔偿方案组成部分的追溯工资计算》（"指令310"），OFCCP惯常采用"公式赔偿"法计算追溯工资，以此确定受影响歧视受害群体应得的经济赔偿金额。 在金额达成一致后，和解资金将平均分配给所有符合条件的集体成员。 OFCCP认为，对受侵害群体采用公式救济是计算损害赔偿最经济便捷的方式。尽管第310号指令声称遵循《民权法案第七章》原则，但其对减轻损害的积极抗辩所设定的举证要求，使承包商陷入无法逾越的谈判劣势——尤其考虑到OFCCP是判定所提证据是否"充分"的唯一仲裁者。
但时移世易，墙上字迹昭示着联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的使命执行方式即将改变。2017年秋季，美国商会发布了一份53页的报告《联邦合约合规计划办公室：目标正确，策略失当——改革建议》，其中批评了该办公室近年来的工作方法，并提出改革建议，呼吁回归其"促进真正平权"的核心使命。使命正确，策略失当——改革建议》，该报告批评了OFCCP近年来的执法手段，提出改革建议，呼吁该机构回归"促进真正平权行动"的核心使命，摒弃其转型为"原告式执法机构"的倾向——这种机构单一聚焦于发布歧视认定，"往往在根本不存在歧视的情况下"。
2017年11月，总检察长办公室提醒联邦机构，依赖未遵循《行政程序法》规则制定要求的"已发布指导文件"（如第310号指令），对相关方不具有强制法律约束力。 截至2018年7月3日，总检察长已撤销24份被认定为"不必要、过时、与现行法律不符或其他问题"的指导文件。第310号指令未通过通知与评论的规则制定程序发布，因此不会产生与现行法律相悖的可强制执行的法律权利。
鉴于这些进展，对联邦合同合规计划办公室（OFCCP）而言，现在是关键时刻。我们认为该机构将在2017财年最后几周准备就某些案件达成协议。以下建议或可助您争取最有利的解决方案：
为已确定的职位组/职位名称争取最低的短缺数额。 该因素在公式救济下的损害赔偿计算中至关重要。谈判期间，所有非应聘者均应从差异分析中剔除，例如重复申请者、多重申请者、不合格者、无意应聘者及被取消资格者。同样重要的是，所有可剔除的录用者均应移除，例如再雇员、前临时雇员、审查期外录用者，以及被录用至不属于分析范围的职位者。 若已收到预定裁决通知（PDN），您将获得最佳机会协商申请人及录用候选人池。一旦收到违规通知（NOV），将更难说服联邦合同合规计划办公室（OFCCP）调整其计算出的缺口数据。
请务必识别重叠的受保护群体以减少补发工资的赔偿金额。联邦合同合规计划办公室通常会反对任何减少各受保护群体缺口报告的做法——例如5名女性、4名西班牙裔、3名亚裔和1名美洲原住民。然而，就补发工资而言，可能存在部分重叠（如3名西班牙裔女性），因此应相应减少补发金额。 劳工部合规办公室通常不会主动提供此类调整，必须由贵方提出要求。
向联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提供可能缩短补发工资期限的信息。 在调查过程中，OFCCP可能不会主动追查可能缩短补发工资期限的事实。 例如，若存在影响被调查岗位组或职位的裁员事件，则可能影响OFCCP追溯支付薪酬的期限。具体而言，若被裁员的员工中包含若干或全部被录用至特定岗位组/职位的雇员，且裁员发生在两年期限内，则追溯薪酬总额必然减少。承包商必须提出此项观察与论点。
剔除当前或曾任职的员工作为拟定集体诉讼成员。 在确认集体成员名单前，务必通过人力资源信息系统和薪资系统核查每位潜在成员。您既不希望向在职员工发送索赔通知及含利息的补薪支票，更不应因和解协议中的雇佣义务，向因故解雇或主动离职的前雇员提供工作机会。
建议采用W-2工资单来确定未抵扣的补发工资金额。 遗憾的是，多数雇主缺乏可靠的薪资记录。数据记录存在缺失或不完整的情况。薪资系统在审查期间发生变更，导致记录往往无法核对。因此，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）通常通过分析员工任职时间、推算现有薪资信息来估算欠薪赔偿金额，进而提出无法复现和/或抗辩的欠薪索赔要求。 因此，雇主不应估算追溯工资损失，而应考虑提供审查期间相关岗位雇员实际获得的W-2工资。实际支付工资应包含所有薪酬——常规时薪、加班费、奖金、其他薪酬奖励、休假补贴、晋升奖金等。多数情况下，实际工资低于OFCCP推算的工资数额——尤其在人员流动率高、入门级岗位中更为显著。
请考虑提交证据证明，在审查期结束后，选拔过程中的不利影响已不复存在。 根据《民权法案》第七章判例法授权，合约合规办公室通常要求追溯支付薪酬的期限为承包商收到合约合规办公室日程安排函之前最长两年。此外，追溯薪酬可能从违规行为被认定之日起持续支付，直至涉嫌歧视行为终止，或通过调解协议、同意令、最终行政/法院命令达成和解。 在调解过程中，若存在证据表明在审查期后特定职位组/职位名称的选拔中仍存在不利影响，OFCCP将主张"受害者"的追溯薪酬应通过执法程序持续累积。因此，若承包商已审查争议选拔流程、修正问题并能向OFCCP证明不存在额外追溯薪酬价值，该信息可有助于在调解中限制金钱救济金额。
为降低联邦合约合规计划办公室（OFCCP）提出的补发工资数额，提供减损证据至关重要。 如同所有《民权法案第七章》案件，减损属于积极抗辩，因此雇主需承担证明临时收入数额的举证责任，该数额可用于抵扣追溯性薪酬赔偿。但被指控的歧视受害者亦有责任通过"真诚善意的努力"寻求"实质等同"于其被歧视性剥夺职位的替代工作，以减轻自身损失。参见NLRB诉中西部人事服务公司案，508 F. 3d 418, 423 (第七巡回上诉法院2007年) (引述Golay & Co.诉NLRB案，447 F.2d 290, 295 (第七巡回上诉法院1971年))。另见Booker诉Taylor Milk公司案，64 F.3d 860, 864 (第三巡回法院1995年)（雇主承担未履行减损义务的举证责任，若能证明"1)存在实质等同的工作岗位，且2)该[集体成员]未尽合理努力获取该职位"则可满足举证要求）。 （引自Anastasio诉Schering公司案，838 F.2d 701, 707-08（第三巡回上诉法院1988年））。因此，减损证据的重要性体现在两个方面。
首先，在审查期间及之后劳动力市场中就业机会的证据，应影响失业时长的判定。 简言之，当歧视受害者未能获得承包商录用后，在尽到合理勤勉义务的情况下，应花费多长时间才能找到同等职位？联邦合约合规计划办公室（OFCCP）通常依据劳工统计局（BLS）的综合数据——该数据涵盖所有行业且非特定岗位——来设定较长的失业期，即便争议岗位仅为入门级时薪职位。仅此一项因素就必然大幅推高补薪计算金额。
因此，雇主需要开展基础工作，提供证据证明在劳动力区域内存在可比职位，且若集体成员采取合理措施寻找其他就业机会，本可获得这些职位。雇主可提交同期发布的可比职位招聘信息、当地报纸招聘广告及在线招聘渠道资料、本地招聘会记录等材料。 尽管根据第310号指令，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）必须接受承包商提供的"足以"证明薪酬减损可能性的中期缓解证据，但该机构坚持认为，承包商提交的缓解证据"证明效力"的最终裁决权归其所有。 当然，这种判定形同"守鸡的狐狸"，在执法程序中，OFCCP的裁定可能面临质疑。参见劳伦斯航空工业公司诉莱希案，182 F.3d 900,*1-*2 (第二巡回上诉法院1999年)（未公开判决书）（认定该局计算补发工资的方法存在"缺陷"，并将案件发回下级法院重新审理，要求考虑承包商就平均雇佣期限提出的证据——该证据在程序初期被该局驳回；同时质疑该局是否恰当考量了对所谓受害者的减损金额）。
……承包商仍应根据未寻求同等职位的集体成员提供的信息，提出减少补发工资的方案…… 
其次，减损证据也可用于减少追溯性工资赔偿金额，该金额应等同于歧视受害者在合理勤勉情况下本可获得的收入。 此类证据可源于劳动力市场中提供同等薪酬的职位空缺，以及"实际或推定期间收入的合理证明"。申请者提交的文件（求职申请、简历）中可能包含此类证据，例如证明其在向承包商求职时已就业，且为合理减轻损失本应继续就业。 关于临时收入的另一信息来源，可通过求职者提交的多份申请材料中披露的后续就业情况（包括受雇于承包商的情况）获取。尽管联邦合约合规办公室可能对此类证据提出异议，承包商仍应基于集体成员未寻求同等就业机会的期间信息（如服刑期、医疗/个人休假、因离境无法工作、离职返校等）提出减少补发工资的方案。
依据第310号指令，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）常对承包商提交的减损证据及临时收入证明予以概括性驳回，且鲜少提供解释或依据。但鉴于执法立场将回归中立的预期趋势，评估失业期（尤其是针对入门级计时岗位）的合理性评估方式或将迎来转变——基于《民权法案》第七章确立的既定原则，OFCCP或将不再忽视此类证据。
尝试就向个别集体成员支付的赔偿金额设定上限进行协商。 通知书通常会列举多项违规行为，指认在选拔过程中遭受歧视的不同受保护群体。例如，通知书可能指控在机械岗位选拔中存在对女性、西班牙裔、亚裔及美洲原住民的歧视，而在装配工岗位选拔中则存在对男性、非裔美国人及亚裔的歧视。 调解协议通常会按岗位类别或职位为每组被指控受害者设立独立赔偿基金。根据预估的欠薪金额、每项违规行为的集体成员规模及成员响应情况，部分集体成员可能获得"意外之财"而非完全补偿。 例如：某群体和解基金为120万美元，成员规模为1000人，但仅10%成员响应，则实际赔偿金额可能远超计算得出的平均欠薪数额。尽管《民权法案第七章》的核心宗旨是使受害方获得完全补偿，但同等重要的原则是：受害方不应在欠薪赔偿中获得意外之财。 补发工资旨在弥补损失，而非奖励原告或惩罚被告。
联邦合约合规计划办公室（OFCCP）将对上限提出质疑，且该上限很可能仅在存在高额补薪要求而集体规模较小时成为讨论焦点。但在谈判期间提出这一论点仍值得一试，而非事后试图修改调解协议。
最后补充一点。 多年来，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）在与联邦承包商的和解谈判中占据上风，频频以惊人金额达成和解协议，相关新闻屡屡成为头条。承包商们宁愿勉强接受离谱的金钱索赔，也不愿冒着面临执法程序、可能被取消资格以及引发负面舆论的风险。但形势似乎即将逆转，现在或许正是争取更有利和解条件的关键时机。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
