Marzo de 2013El gran truco publicitario de la OFCCP sobre discriminación retributiva de 2013: Un cambio sin diferencia |
En medio de una gran fanfarria de prensa, la OFCCP informó el 26 de febrero de 2013 a través de un Comunicado de Prensa y llamadas telefónicas personales que había liberado, a partir del 28 de febrero de 2013, los grilletes que la agencia sentía que la Administración Bush había colocado en la agencia en 2006 y que habían impedido a la OFCCP durante los últimos 6 años perseguir eficazmente la discriminación de compensación:
"Hoy levantamos las barreras arbitrarias que han impedido a nuestros investigadores descubrir y combatir la discriminación salarial ilegal, ha declarado la Directora de la OFCCP, Patricia A. Shiu, miembro del Grupo de Trabajo Nacional para la Igualdad Salarial del Presidente", rezaba el comunicado de prensa del Departamento de Trabajo.
"Antes de esta acción, la OFCCP se veía limitada por una metodología adoptada en 2006 que dificultaba a la agencia el ejercicio de toda su autoridad legal, ya que exigía el uso de la misma fórmula restringida para revisar todas las prácticas salariales de los contratistas, independientemente del sector, los tipos de puestos de trabajo, los problemas planteados o los datos disponibles", afirmaba además el comunicado de prensa.
"El nuevo enfoque descrito en el anuncio (de rescisión definitiva) permitirá a los investigadores de la OFCCP examinar mejor las prácticas y las pruebas disponibles para descubrir la discriminación y evaluar el cumplimiento del Decreto 11246 por parte de los contratistas", concluye el comunicado de prensa.
El anuncio de la OFCCP me ha dejado atónito por dos motivos.
- Lo hizo: Que OFCCP culparía a la Administración Bush por el fracaso actual de la agencia para encontrar la discriminación generalizada de compensación. Hay muchas razones a las que puedo atribuir (y he atribuido) el fracaso de la OFCCP para encontrar la discriminación "generalizada" de compensación que la OFCCP ha afirmado, sin fundamento durante los últimos 4 años, es rampante en Estados Unidos. Mientras que la Administración Bush fue culpable de muchos actos de omisión y comisión, lo que la OFCCP Bush hizo en 2006 en cuanto a la discriminación en la compensación no es una de las razones por las que la Administración Obama no ha tenido éxito en la búsqueda de la discriminación en la compensación generalizada (sistémica o individual), y
- Los flautistas de Hamelin: Que la competencia por el negocio de la OFCCP es tan aguda como lo es, según lo medido por los muchos proveedores y grandes bufetes de abogados privados que inmediatamente anunciaron webinars / sobre el tema del anuncio de la OFCCP con estruendosos titulares "Chicken Little" y advertencias de que el cielo se estaba cayendo y que los contratistas federales deberían dirigirse a los refugios antiaéreos y ponerse a cubierto porque ... porque ¿por qué?...porque la OFCCP estaba anunciando su intención de investigar la discriminación en materia de remuneración, de utilizar las normas del Título VII para hacerlo y que iba a utilizar las técnicas estándar de investigación de las agencias de discriminación, en uso desde hace mucho tiempo en la OFCCP y en las agencias federales de derechos civiles? ¿Eh? ¿en serio? ¿A qué venía todo ese alboroto de los proveedores? ¡Caramba, muchos proveedores se tragaron el anzuelo de la OFCCP... y magnificaron el toque de trompeta de la OFCCP! El primer anuncio de seminario web que recibí provino de un proveedor sólo horas, de hecho, después de recibir la amable llamada telefónica personal de Pat Shiu para alertarme sobre el comunicado de prensa aún no publicado de la OFCCP y la próxima notificación del Registro Federal del 28 de febrero de 2013 que anula dos avisos de compensación de la OFCCP de 2006 (descritos a continuación). Pero el alboroto no se detuvo ahí. En 48 horas, mi buzón de correo electrónico recogía diariamente más anuncios de seminarios web que recibía directamente o que clientes y amigos de todo el país me reenviaban desde listas de correo de proveedores y bufetes de abogados a las que estaban suscritos. Y hoy acabo de recibir otro más (creo que el número 20) de un eminente estadístico cuyo análisis de regresión aprobó el Tribunal Supremo de EE.UU. hace 30 años. Su anuncio prometía que se avecinaban muchos cambios por parte de la OFCCP debido a su Notificación Final de Rescisión. A juzgar por la reacción de los vendedores, cabría pensar que el anuncio de la OFCCP era lo más importante que había anunciado o hecho la OFCCP en esta Administración.Mientras tanto, mis socios y yo decíamos a quienes nos pedían que organizáramos webinars/ que el anuncio de la OFCCP no era lo suficientemente noticiable como para anunciar un webinar especial. No había nada nuevo: "lo mismo de siempre". Un posible vendedor preguntó cómo podía ser eso "ya que todos los demás están programando webinars/ y seminarios". Le expliqué amablemente que el anuncio de la OFCCP simplemente no era tan noticiable, mientras luchaba contra el impulso de repetir el estribillo de mi madre pionera, que me inculcó repetidamente de niña mientras luchaba por enseñarme a pensar por mí misma: "Que otras nueve personas salten de un acantilado no significa que tú tengas que ser la décima".
Escribo sobre el anuncio de compensación de la OFCCP hoy, aproximadamente un mes después del anuncio de la OFCCP, para ser ordenado y catalogar todos los desarrollos de la OFCCP que mueven la escala de Richter aunque sea un poco, porque la gente me ha pedido que escriba sobre el anuncio y, lo que es más importante, para sofocar el alboroto de la magnificación por parte de los vendedores del simple anuncio de la OFCCP de "cubrirse el trasero".
- ¿Qué ha hecho exactamente la OFCCP?La OFCCP hizo cinco cosas principalmente:
- Emitió su comunicado de prensa "Free at Last" de 28 de febrero de 2013 en el que anunciaba que había adoptado las tres medidas que se citan a continuación:
- Emitió un Aviso ("Aviso de Rescisión") 78 Registro Federal 40, 13508-13520, 28 de febrero de 2013 rescindiendo el Aviso del Registro Federal de la OFCCP del 16 de junio de 2006 (71 Registro Federal 116, pp. 35124-35121, titulado: "Interpretación de los Requisitos de No Discriminación de la Orden Ejecutiva 11246 con respecto a la Discriminación de Compensación Sistémica" ("Normas de Compensación Sistémica") Énfasis añadido; y
- El Aviso de Rescisión de la OFCCP del 28 de febrero de 2013 también rescindió el Aviso del Registro Federal de la OFCCP del 16 de junio de 2006 (titulado: "Directrices Voluntarias para la Autoevaluación de las Prácticas de Compensación para el Cumplimiento de la Orden Ejecutiva 11246" ("Las Directrices Voluntarias");
- Emitió una nueva Directiva #307 de la OFCCP, con fecha 28 de febrero de 2013, titulada "Procedimientos para revisar los sistemas y prácticas de remuneración de los contratistas"; y
- Proclamado lo siguiente;
- La OFCCP investigará la discriminación retributiva entre los contratistas federales;
- La OFCCP utilizará las normas del Título VII a la hora de emprender investigaciones y acciones judiciales en materia de compensación de contratistas federales;
- La OFCCP utilizará todas las técnicas de investigación disponibles, incluidos los análisis de cohortes de casos individuales de discriminación retributiva (comparando la retribución de "Harry", por ejemplo, con la retribución de "Sally") y los análisis de regresión en las investigaciones y enjuiciamientos colectivos.
- ¿Qué es exactamente lo que la OFCCP propone hacer en el futuro en cuanto a las investigaciones de compensación y cómo se compara esa supuesta "nueva" cosa con lo que las administraciones Bush, Clinton, Bush y Obama (primer mandato) hicieron en cuanto a las investigaciones de compensación? Este es un verdadero caso de "Regreso al Futuro". Nada ha cambiado sustancialmente, como verá. La OFCCP ha investigado la discriminación individual en materia de remuneración durante más de un cuarto de siglo, la discriminación sistémica desde 2006 y ha revisado y cuestionado la remuneración de cada empleado en cada auditoría desde el 4 de junio de 2010.
La OFCCP investigará la discriminación retributiva |
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En 1988, la OFCCP revisó su Manual de cumplimiento de contratos federales (FCCM) para ofrecer orientación por primera vez sobre las investigaciones en materia de remuneración, pero solo cuando las discrepancias salariales llamaron la atención de los investigadores de la OFCCP durante las exhaustivas auditorías documentales que la agencia llevó a cabo posteriormente. El FCCM, sin embargo, así lo indicó hace 25 años la aplicación rutinaria de lo que se conoció como «análisis de cohortes».
2P ANÁLISIS DE COMPENSACIÓN
OFCCP (1988) FCCM en el capítulo 2. |
«Esta acción (revocar las dos Notificaciones de Compensación de 2006 de la Administración Bush) tiene por objeto proteger a los trabajadores y reforzar la capacidad de la OFCCP para identificar y remediar diferentes formas de discriminación salarial»: Pat Shiu, citado en el comunicado de prensa del Departamento de Trabajo (DOL) del 26 de febrero de 2013.
"Rescindir estos documentos de orientación anteriores mejorará la capacidad de la OFCCP para hacer cumplir la prohibición de la Orden Ejecutiva sobre la discriminación salarial". OFCCP Federal Register Final Rescission Notice 2-28-13, p. 13508, columna 1. |
| En 1991, Cari Domínguez, en la Administración de George H. W. Bush (nº 40), puso en marcha por primera vez investigaciones rutinarias sobre retribuciones como parte integrante de las recién creadas "auditorías Glass-Ceiling" de la OFCCP. Estas auditorías hacían hincapié en el análisis de la discriminación individual mediante análisis de cohortes. | "La OFCCP está emitiendo esta Directiva (#307) en apoyo de su compromiso político en curso para hacer frente a la discriminación salarial por parte de contratistas y subcontratistas federales. Esta Directiva especifica los procedimientos que los investigadores de campo de la OFCCP utilizan para revisar los sistemas y prácticas de compensación de los contratistas." OFCCP Directiva 307, 02-27-13 en p. 1. |
| En 1996, Shirley Wilshire, en el segundo mandato de Clinton (nº 41), hizo de las auditorías de remuneración una parte rutinaria de todas y cada una de las auditorías de la OFCCP a los contratistas de suministros y servicios, y no sólo una excepción cuando el personal de la OFCCP observaba discrepancias preocupantes entre empleados en situación similar. | "Durante las evaluaciones de cumplimiento, la OFCCP solicita datos de compensación y analiza los sistemas y prácticas de compensación de los contratistas para determinar si existe discriminación y, en caso afirmativo, cómo remediarla." OFCCP Directiva 307, 02-27-13 en p. 2: POLÍTICA. |
| En 2000, Shirley Wilshire modificó la "Lista detallada" de la OFCCP (adjunta a todas las cartas de programación de auditorías de contratistas de suministros y servicios de la OFCCP) para añadir un nuevo "Párrafo 11" que exigía a los contratistas entregar, fuera de las instalaciones de la OFCCP, datos de remuneración generalizados y anualizados (pero no específicos de los empleados o "a nivel de empleado"). | |
| En 2004, Charles James, en el primer mandato de George W. Bush (nº 42), contrató por primera vez a estadísticos y economistas laborales internos en la OFCCP para analizar los datos de remuneración en busca de discriminación sistémica (y utilizando herramientas estadísticas, por primera vez, incluidos análisis de regresión y muchos otros algoritmos estadísticos conocidos por los economistas laborales), mientras que dejaba los casos individuales y no estadísticos de discriminación en materia de remuneración a los responsables locales de cumplimiento de la OFCCP para que los resolvieran en el curso normal de las auditorías utilizando métodos de investigación tradicionales. | |
| El 16 de junio de 2006, Charles James, en el segundo mandato de Bush (nº 42), publicó las "Directrices de compensación sistémica" de 2006 (que Pat Shiu acaba de rescindir). Estas Directrices no abordaban los casos individuales de discriminación salarial, sino que abordaban únicamente, como indica el título: "Compensación sistémica". | |
| El 16 de junio de 2006, Charles James publicó las "Directrices Voluntarias" (que Pat Shiu acaba de anular). | |
La OFCCP aplicará las normas del Título VII a las investigaciones sobre indemnizaciones |
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| El 28 de junio de 1985, el Secretario de Trabajo Ray Donovan, en su calidad de juez de apelación de última instancia administrativa del Departamento de Trabajo de los EE.UU., firmó la decisión en el caso Universidad de Texas contra OFCCP; Caso nº CC-10 (OFCCP), en la que se sostenía que la OFCCP debía llegar al mismo resultado sustantivo en virtud de la Orden ejecutiva 11246 que la EEOC en virtud del Título VII (es decir, las normas del Título VII se aplican en virtud de la Orden ejecutiva 11246 y no algunas normas jurídicas exclusivas de la Orden ejecutiva): Las normas del Título VII se aplican en virtud de la OE 11246 y no alguna(s) norma(s) jurídica(s) exclusiva(s) de la Orden Ejecutiva). | "Ahora, la OFCCP utilizará su autoridad legal para hacer que los contratistas cumplan las mismas normas legales -consagradas en el Título VII, la histórica ley de derechos civiles- que los tribunales y otras agencias federales ya aplican a estas empresas para prohibir la discriminación laboral." OFCCP News Release 02-28-13; abajo. |
| En 1991, la directora de la OFCCP, Cari Domínguez, anunció oralmente que la OFCCP estaba aplicando las normas del Título VII en las investigaciones sobre retribuciones durante las auditorías Glass Ceiling (no se anunciaron seminarios, ya que se trataba de una conclusión totalmente previsible). | "(Esta Directiva 307) aclara y mejora los procedimientos de la OFCCP en apoyo de los esfuerzos de la agencia para alinear la aplicación de la discriminación salarial con los principios de larga data en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII). Directiva 307 de la OFCCP, p. 1, apartado 4. |
| En 1996, la directora de la OFCCP, Shirley Wilshire, anunció en numerosas ocasiones desde el estrado que la OFCCP estaba aplicando las normas del Título VII en todas las investigaciones por discriminación, ya que había orientado en gran medida la combinación de investigaciones de la OFCCP hacia las investigaciones de la ley de discriminación y las había alejado de la acción afirmativa. | "La OFCCP hace cumplir la Orden Ejecutiva 11246, incluida la prohibición de la discriminación en materia de remuneración, en consonancia con el enfoque flexible y basado en hechos específicos del Título VII en materia de prueba". OFCCP Directiva 307, 02-27-13 en p. 2: POLÍTICA. |
| Durante su administración de más de 7 años, Charles James (en la Administración Bush (Jr)) anunció y escribió en repetidas ocasiones que la OFCCP seguía el Título VII en las investigaciones de discriminación, incluidos los procesos de indemnización. | "La OFCCP hace cumplir las disposiciones de no discriminación de la Orden Ejecutiva, incluida la prohibición de discriminación en materia de remuneración, en consonancia con el Título VII". OFCCP Federal Register Final Rescission Notice 2-28-13, p. 13508, columna 2. |
En 2006, Charles James publicó las recién derogadas "Directrices de Compensación Sistémica de la OFCCP", que invocan repetidamente la ley del Título VII y siguen el precedente del Manual de Cumplimiento de la EEOC sobre investigaciones de compensación:
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"En primer lugar, la OFCCP aplicará los principios del Título VII como base para determinar si un contratista ha violado la prohibición de discriminación salarial de la Orden Ejecutiva, al igual que hace la agencia al evaluar el cumplimiento del contratista con respecto a todas las demás prácticas de empleo." OFCCP Federal Register Final Rescission Notice 2-28-13, p. 13509, columna 2. |
| "La Notificación explicaba que la OFCCP se ha basado históricamente en interpretaciones del Título VII como base para interpretar los requisitos de no discriminación del Decreto 11246, pero que la OFCCP no había emitido ninguna interpretación definitiva del Decreto 11246 con respecto a la discriminación sistémica en materia de remuneración." Directrices sobre compensación sistémica de la OFCCP de 2006. | |
| "Al adoptar la norma de situación similar, la OFCCP se basó en interpretaciones judiciales y administrativas del Título VII. 69 FR 67248-67249. La OFCCP subrayó que esas interpretaciones eran incompatibles con el método anterior de la OFCCP de "grado salarial"". Directrices de Compensación Sistémica de la OFCCP de 2006. 69 FR 67248. | |
| Las Directrices de Compensación Sistémica de la OFCCP de 2006 señalaban que la "Actualización sobre el Análisis de Compensación Sistémica" de la Administración Clinton informaba de que "la OFCCP siempre ha aplicado los principios del Título VII a sus métodos de investigación". Directrices de compensación sistémica de la OFCCP de 2006. | |
La OFCCP utiliza análisis de cohortes, de trato desigual individual y análisis estadísticos de "compensación sistémica", incluidos análisis de regresión. |
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| Weldon Rougeau, Director de la OFCCP durante la Administración Carter, utilizó por primera vez en 1978 los "análisis de cohortes" en las investigaciones sobre discriminación individual. | "Cuando se programa una evaluación de cumplimiento para un contratista, la OFCCP utiliza la carta de programación para solicitar datos e información sobre el sistema y las prácticas de remuneración del contratista. Una vez recibidos los datos, la OFCCP realiza una auditoría documental. La OFCCP puede solicitar y revisar datos adicionales sobre remuneración, y realizar una investigación in situ, así como una revisión externa de registros y datos, antes de tomar una determinación final sobre el cumplimiento. Durante la auditoría de gabinete y en las etapas subsiguientes de la evaluación de cumplimiento, el OC debe comunicarse con el contratista, según corresponda, a fin de formular preguntas aclaratorias sobre los materiales presentados, interpretar los códigos o categorías utilizados en los datos, identificar cualquier información faltante o incompleta, y solicitar información adicional según sea necesario". Directiva 307 de la OFCCP, p. 3, PROCEDIMIENTOS. |
| En 1991/1992, la entonces directora de la OFCCP, Cari Domínguez, ordenó el uso de "análisis de cohortes" en las investigaciones de "trato desigual individual" en las investigaciones sobre indemnizaciones. |
"A. Resumen de los procedimientos de investigación de la OFCCP en materia de remuneración
A continuación se describen los procedimientos que sigue la OC para examinar los datos y la información sobre remuneración de los contratistas; no obstante, es importante señalar que el orden en que se llevan a cabo estos procedimientos puede variar en función de los hechos y las circunstancias de cada examen. En cualquier etapa del proceso, la OFCCP puede determinar, sobre la base de las pruebas, que es apropiado cerrar la revisión o puede determinar que se justifica una revisión adicional. En general, el CO:
OFCCP Directiva 307, p.4, PROCEDIMIENTOS. |
| Entre 1992 y 2000, la entonces directora de la OFCCP, Shirley Wilcher, defendió el uso por parte de la OFCCP de "análisis de cohortes" en las investigaciones individuales sobre trato desigual, especialmente en las investigaciones sobre indemnizaciones. | "INTERPRETACIÓN: La presente Directiva no crea nuevos derechos o requisitos legales ni modifica los derechos o requisitos legales vigentes para los contratistas. El Decreto 11246, en su versión modificada, el artículo 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, en su versión modificada, la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de Vietnam de 1974, en su versión modificada, la normativa de la OFCCP contenida en el capítulo 60 del título 41 del CFR, y la jurisprudencia aplicable son las fuentes oficiales para las responsabilidades de cumplimiento de los contratistas. Nada de lo dispuesto en la presente Directiva tiene por objeto modificar las leyes, reglamentos u otras directrices aplicables, ni restringir o limitar la capacidad de la OFCCP para llevar a cabo revisiones de cumplimiento, solicitar datos o perseguir la aplicación de cualquier cuestión dentro de su jurisdicción". Directiva 307 de la OFCCP, p. 11, INTERPRETACIÓN. |
| En 2004, Charles James inauguró la era moderna de las investigaciones de casos de compensación sistémica mediante la contratación de economistas laborales y estadísticos en 3 regiones de la OFCCP y en la Oficina Nacional de Washington D.C. |
De la notificación final de rescisión:
"El enfoque de la OFCCP para investigar y hacer cumplir la no discriminación en la retribución sigue los principios del Título VII. El enfoque implica una investigación de los hechos y análisis de datos y jurídicos, que permiten a la OFCCP identificar y remediar todas las formas de discriminación en materia de remuneración. La OFCCP adaptará la investigación de la remuneración y los procedimientos analíticos a los hechos del caso, según proceda en virtud del Título VII. Este enfoque caso por caso de la discriminación en materia de remuneración incluye el uso de una serie de herramientas de investigación y análisis. Los análisis estadísticos y no estadísticos, como el uso de comparadores o el análisis de cohortes, se aplicarán en la medida en que sea factible y adecuado en función de los datos y pruebas disponibles y de las cuestiones de hecho que se estén estudiando. La OFCCP buscará pruebas anecdóticas, pero investigará y remediará los casos de discriminación retributiva con independencia de que los trabajadores individuales hayan denunciado estar mal pagados. Este enfoque está diseñado para eliminar obstáculos innecesarios a la capacidad de la OFCCP para proteger a los trabajadores de la discriminación. Garantiza que la OFCCP tenga plenamente en cuenta cualquier posible explicación o respuesta de los contratistas, y que la OFCCP lleve a cabo un análisis adaptado a los sistemas y prácticas de remuneración específicos de un contratista. B. Revisión de las prácticas salariales de los contratistas En concreto, la OFCCP tendrá en cuenta cinco principios a la hora de revisar las prácticas salariales de los contratistas:
OFCCP Federal Register Final Rescission Notice 2-28-13, p. 13519, columna 1. |
| El 16 de junio de 2006, Charles James ordenó el uso de análisis de regresión en las investigaciones de discriminación por compensación sistémica de la OFCCP a través de las ahora rescindidas "Normas de Compensación Sistémica". | |
| El 16 de junio de 2006, Charles James emitió las "Directrices voluntarias" de la OFCCP en las que invitaba y permitía a los contratistas federales realizar voluntariamente análisis de regresión y entregarlos a la OFCCP en lugar de responder al apartado 11 del listado detallado de la OFCCP en caso de auditoría. | |
OBSERVACIÓN: Lo nuevo es viejo.
PREGUNTA: ¿Por qué la OFCCP hizo "Regreso al Futuro " si no fue un truco publicitario para explicar el hecho de que la OFCCP ha demostrado de manera convincente que no existe "discriminación sistémica generalizada en materia de remuneración" en los Estados Unidos, después de más de 12.000 auditorías "a nivel de empleados" de contratistas federales en los últimos 4 años, con más de 10 millones de registros de remuneración de empleados durante los cuales la OFCCP ha recaudado aproximadamente sólo $ 500.000 por año en acuerdos voluntarios con contratistas federales y aún no ha demostrado un solo caso de discriminación ilegal en materia de remuneración? Cuanto más cambian las cosas, más permanecen igual.
¿Qué sigue? En el seminario web anual de mitad de año del Instituto Nacional de Derecho Laboral de abril, David Copus y yo hablaremos de la parte aterradora: los análisis entre bastidores que la OFCCP está realizando recientemente en las auditorías de compensación que no se mencionan en la Notificación Final de Rescisión ni en la Directiva 307.
Gracias...John
| ESTA COLUMNA PRETENDE AYUDAR A LA COMPRENSIÓN GENERAL DE LA LEGISLACIÓN Y LA PRÁCTICA ACTUALES EN MATERIA DE PCCF. NO DEBE CONSIDERARSE ASESORAMIENTO JURÍDICO. LAS EMPRESAS O PARTICULARES QUE TENGAN PREGUNTAS CONCRETAS DEBEN SOLICITAR ASESORAMIENTO A UN ABOGADO. |
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
