2013年3月

联邦合约合规计划办公室2013年薪酬歧视宣传大戏:变了样却没变样

在媒体大肆宣传下,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)于2013年2月26日通过新闻稿及电话通知宣布:自2013年2月28日起,该机构已解除布什政府2006年施加的桎梏。这些限制措施在过去六年间阻碍了OFCCP对薪酬歧视案件的有效追诉:

劳工部新闻稿郑重宣布:"今天,我们正在消除那些阻碍调查人员发现和打击非法薪酬歧视的任意障碍。"联邦合约合规计划办公室主任、总统国家同工同酬工作组成员帕特里夏·A·萧如是说。

新闻稿进一步指出:"在此之前,联邦合约合规计划办公室受限于2006年采用的方法论,该方法要求使用相同的狭隘公式审查所有承包商薪酬实践——无论行业、职位类型、存在问题或可用数据如何——这使得该机构难以充分行使法定职权。"

新闻稿总结道:"(最终撤销令)通告中所述的新方法将使联邦合约合规计划办公室的调查人员能够更有效地审查相关做法和现有证据,以揭露歧视行为并评估承包商对第11246号行政命令的遵守情况。"

在联邦合同合规计划办公室(OFCCP)发布公告后,有两件事令我震惊不已。

  1. 他做到了!:美国联邦合同合规计划办公室(OFCCP)竟将该机构当前未能发现普遍薪酬歧视的责任归咎于布什政府。对于OFCCP未能发现其宣称的"普遍"薪酬歧视现象——这种毫无根据的说法已持续四年之久——我能列举(且已列举)诸多原因。 尽管布什政府确实存在诸多作为与不作为的过失,但2006年布什政府OFCCP在薪酬歧视问题上的举措,并非奥巴马政府未能发现普遍薪酬歧视(无论是系统性还是个别性)的原因之一;
  2. Pied Pipers:OFCCP业务的竞争如此激烈,从众多供应商和大型私营律所的反应可见一斑——他们立即围绕OFCCP公告举办网络研讨会,用耸人听闻的"天要塌了"式标题和警告大肆渲染,声称联邦承包商必须躲进防空洞避难,理由是……理由是为什么?……因为劳工部合约合规办公室宣布将调查薪酬歧视?因为要采用《民权法案第七章》标准?因为要使用该机构及联邦民权部门沿用已久的常规调查手段?呃?当真?供应商们这番喧嚣究竟所为何来?哎呀,不少供应商可真是连钩带线全吞了劳工部合约合规办公室的诱饵,把他们的号角吹得震天响! 事实上,我收到供应商的首个网络研讨会通知时,距离Pat Shiu致电告知OFCCP尚未发布的新闻稿及即将于2013年2月28日刊登在《联邦公报》上撤销两项2006年薪酬通知(详见下文)的消息仅隔数小时。但喧嚣远未平息。 48小时内,我的邮箱每日涌入更多网络研讨会通知——既有直接收到的,也有全国各地客户和朋友转发的,这些通知源自他们订阅的供应商及律所邮件列表。今天我又收到第20多封通知(我记得是第20+封),发件人竟是三十年前其回归分析模型曾获美国最高法院认可的著名统计学家。 他的通告宣称,由于最终撤销通知的发布,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)将迎来诸多变革。从供应商们的反应来看,仿佛OFCCP的公告是本届政府任期内该机构发布或采取的最重要举措。与此同时,我和合伙人告知那些要求我们举办网络研讨会的客户:OFCCP的公告尚不足以成为举办特别网络研讨会的新闻热点。 实则毫无新意:"老调重弹"。某潜在供应商质疑:"既然其他机构都在安排网络研讨会/专题讲座,为何如此?" 我礼貌地解释说,OFCCP的公告确实不值得大张旗鼓,同时强忍住没重复母亲当年教导我的箴言——她曾反复告诫我独立思考:"九个人跳崖,不代表你非得当第十个。"

我今日撰文探讨联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的薪酬公告,距该公告发布已逾月。此举旨在系统梳理所有引发震动的OFCCP动态——即便微小波动亦不遗漏——因读者要求我对此公告进行解读,更重要的是,需平息供应商对OFCCP这份简单"自保式"公告的过度渲染。

  1. 联邦合同合规计划办公室究竟做了什么?联邦合同合规计划办公室主要做了五件事:
    1. 发布了题为《终于自由》的新闻稿(日期为2013年2月28日),宣布已采取下列三项后续行动:
    2. 发布公告(“撤销通知”)载于《联邦公报》第78卷第40期第13508-13520页,2013年2月28日,销联邦合约合规计划办公室2006年6月16日发布的《联邦公报》公告(第71卷第116期第35124-35121页,题为:《关于系统性薪酬歧视的第11246号行政命令非歧视要求的解释 》("系统性薪酬标准")强调部分由本文添加;以及
    3. 联邦合约合规计划办公室(OFCCP)2013年2月28日发布的撤销通知,同时撤销了该办公室2006年6月16日发布的《联邦公报》公告(题为《自愿性薪酬实践自我评估指南:确保符合第11246号行政命令》 (简称《自愿性指南》))
    4. 发布了新的联邦合同合规计划办公室第307号指令,日期为2013年2月28日,题为《承包商薪酬体系与实践审查程序》;以及
    5. 宣布如下:
      1. 联邦合约合规计划办公室将调查联邦承包商中的薪酬歧视问题;
      2. 联邦合约合规计划办公室(OFCCP)在对联邦承包商进行薪酬调查和起诉时,将采用《民权法案》第七章的标准;
      3. 联邦合同合规计划办公室(OFCCP)将在集体调查和诉讼中运用所有可用的调查技术,包括对个别薪酬歧视案件进行同组分析(例如比较"哈里的薪酬"与"莎莉的薪酬")以及回归分析。
  2. 联邦合同合规计划办公室(OFCCP)在薪酬调查方面究竟打算采取什么新举措?其所谓"新"举措与布什、克林顿、小布什及奥巴马(首任期)政府在薪酬调查方面的做法有何不同?这 简直是"回到未来"的真实写照。 正如您将看到的,实质内容毫无变化。OFCCP调查个人薪酬歧视已逾二十五年,自2006年起开展系统性歧视调查,并自2010年6月4日起在每次审计中审查并质疑每位员工的薪酬水平。

联邦合同合规计划办公室将调查薪酬歧视

全新
1988年,联邦合同合规计划办公室修订了其 联邦合同合规手册(FCCM) 首次就薪酬调查提供指导意见,但仅限于在该机构随后开展的大规模桌面审计中,薪酬差异现象明显引起联邦合同合规计划办公室(OFCCP)调查人员的注意时。 FCCM然而,25年前便已开始常规应用的正是后来被称为“队列分析”的方法。

2P补偿分析

  • 2P00 总则
    在审查劳动力分析以识别潜在歧视性岗位配置模式时,平等机会办公室应特别警惕少数群体代表性不足地区与集中分布地区薪酬水平的潜在差异。例如,两个地区可能存在相同或相似的职位名称,但薪酬标准或薪资区间却存在差异——少数族裔、特定少数族裔群体成员或女性代表性不足的地区往往显示更高的薪酬水平。2P01 工资与薪金数据
    如前文关于劳动力分析合理性的讨论所述,编码薪资数据可用于桌面审计。但无论采用工资编码与否,劳动力分析必须按工资等级顺序列出各部门或类似组织单位内的职位名称,且各部门/单位的编码必须保持一致。 因此,当劳动力分析中使用字母或数字代码表示薪资等级时,仍可通过为代码分配数值对应关系(最低代码为1,次低为2,依此类推)并计算平均值来开展薪资分析。若发现潜在问题,应标记相关领域以便后续现场核查。此时需向承包商获取标记领域的实际薪资信息及/或代码解码密钥。2P02 职位名称的识别与比较
    在文件审核阶段,EOS还应识别出由少数族裔(或特定少数族裔群体成员)与非少数族裔共同担任的特定职位,或由女性与男性共同担任的职位,以便进行现场实际薪酬对比。

    2P03 薪酬确定方法
    审计组织还应计划现场审查起薪水平(工资或薪金)的确定方式,以及加薪(工资或薪金)的决定机制。

OFCCP(1988)《联邦合同合规管理》第2章。

此项行动(撤销布什政府2006年发布的两项补偿通知旨在保护工人权益,并增强联邦合约合规计划办公室识别和纠正各种形式薪酬歧视的能力:帕特·萧在劳工部2013年2月26日新闻稿中的引述。

撤销这些先前指导文件将增强联邦合同合规计划办公室执行总统令中薪酬歧视禁令的能力。联邦合同合规计划办公室《联邦公报》 最终撤销通知2013年2月28日,第13508页,第1栏。

1991年,卡里·多明格斯在老布什政府(第40任)任内,首次将常规薪酬调查纳入联邦合同合规计划办公室新设立的"玻璃天花板审计"体系。该审计体系通过同组分析强调对个体歧视行为的专项评估。 联邦合约合规计划办公室(OFCCP)发布本指令(第307号),旨在贯彻其持续政策承诺,解决联邦承包商及分包商存在的薪酬歧视问题。本指令明确规定了OFCCP现场调查员审查承包商薪酬体系及实践的具体程序。《联邦合约合规计划办公室指令第307号》,2013年2月27日,第1页。
到1996年,在克林顿总统(第41任)的第二个任期内,雪莉·威尔希尔将薪酬审计纳入了劳工部合约合规办公室(OFCCP)对所有供应与服务承包商审计的常规环节,而不再仅限于当审计人员发现同等职位员工存在令人担忧的薪酬差异时才进行专项核查。 在合规评估过程中,联邦合约合规计划办公室(OFCCP)要求提供薪酬数据,并分析承包商的薪酬体系与实践,以判定是否存在歧视行为,若存在则确定补救措施。联邦合约合规计划办公室指令307,2013年2月27日,第2页:政策部分。
2000年,雪莉·威尔希尔修订了联邦合约合规计划办公室(OFCCP)的《明细清单》(该清单附于所有OFCCP供应与服务承包商审计日程安排函),新增了"第11条",要求承包商向OFCCP提交非员工特定或"员工级别"的年度综合薪酬数据。
到2004年, 查尔斯·詹姆斯在乔治·W·布什(第42任总统)的首个任期内,首次在联邦合约合规计划办公室(OFCCP)内部聘请统计学家和劳动经济学家,运用统计工具(包括回归分析及劳动经济学家熟知的多种统计算法)系统性地分析薪酬数据中的歧视现象。与此同时,个别及非统计性质的薪酬歧视案件仍由当地合规官员在常规审计过程中,通过传统调查方法予以处理。
2006年6月16日,在小布什(第42任总统)任期内,查尔斯·詹姆斯发布了2006年《系统性薪酬指导方针》(该文件已被帕特·萧废止)。这些指导方针并未涉及个别薪酬歧视案例,而是如标题所示,仅针对"系统性薪酬"问题。
2006年6月16日,查尔斯·詹姆斯发布了《自愿准则》(该准则已被帕特·萧撤销)。

联邦合同合规计划办公室将对薪酬调查适用《民权法案》第七章标准

全新
1985年6月28日,时任劳工部长的雷·多诺万以美国劳工部最高行政上诉法官身份,签署了德克萨斯大学诉联邦合约合规计划办公室(OFCCP)案的裁决书; 案号CC-10(OFCCP),裁定联邦合约合规办公室(OFCCP)依据行政命令11246作出的实质性裁决,必须与平等就业机会委员会(EEOC)依据《民权法案》第七章作出的裁决保持一致(意即:行政命令11246适用第七章标准,而非该行政命令特有的法律标准)。 “现在,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)将运用其法定权力,要求承包商遵守与法院及其他联邦机构现行标准相同的法律规范——这些规范载于具有里程碑意义的民权法案《第七章》,旨在禁止就业歧视。”联邦合同合规计划办公室新闻稿2013年2月28日;末尾。
1991年,联邦合约合规计划办公室(OFCCP)主任卡里·多明格斯在"玻璃天花板"审计期间口头宣布,该机构将在薪酬调查中适用《民权法案》第七章标准(此结论完全在预料之中,故未召开任何研讨会)。 该指令(第307号指令)旨在澄清并完善联邦合约合规计划办公室(OFCCP)的程序规范,进一步支持该机构将薪酬歧视执法工作与《1964年民权法案》第七章(第七章)既定原则相协调的努力。联邦合约合规计划办公室第307号指令,第1页,第4段。
1996年,联邦合约合规计划办公室(OFCCP)主任雪莉·威尔希尔多次在讲台上宣布,该机构正在所有歧视调查中适用《民权法案》第七章标准。与此同时,她将OFCCP调查重点大幅转向歧视法调查,而远离平权行动领域。 “联邦合同合规计划办公室(OFCCP)执行第11246号行政命令,包括禁止薪酬歧视的规定,其证明方式符合《民权法案》第七章灵活且基于具体事实的处理原则。”——联邦合同合规计划办公室指令307号,2013年2月27日,第2页:政策部分。
在查尔斯·詹姆斯(小布什政府时期)长达7年多的任期内,他多次公开声明并书面确认,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)在歧视调查中遵循《民权法案》第七章规定,包括薪酬诉讼案件。 “联邦合同合规计划办公室(OFCCP)依据《第七章》规定,执行行政命令中的非歧视条款,包括禁止薪酬歧视。”——联邦合同合规计划办公室《联邦公报 》最终撤销通知(2013年2月28日),第13508页,第2栏。
2006年,查尔斯·詹姆斯发布了现已撤销的《联邦合同合规计划系统性薪酬指南》,该指南多次援引《民权法案第七章》规定,并遵循平等就业机会委员会合规手册中关于薪酬调查的先例:

  1. 联邦合同合规计划办公室认为,***与《民权法案》第七章标准不符,且存在充分理由确保行政命令第11246号的非歧视条款与《民权法案》第七章保持一致解释。首先,这既是联邦合同合规计划办公室的历史惯例,也是劳工部在处理行政命令第11246号相关案件作出最终机构裁决时的惯常做法。 参见下文注释29所引案例裁决;另见《联邦合同合规政策办公室联邦合同合规手册》第3K00C节(1988年版)。 ("在依据行政命令分析潜在歧视行为时,OFCCP遵循《第七章》原则是其既定政策。")其次,OFCCP预期联邦法院在解释第11246号行政命令的非歧视要求时,将参照《第七章》的解释标准。 第三,该政策(即遵循《第七章》政策与法律)确保与国会关于平等就业机会的主要立法以及平等就业机会委员会(EEOC)的执法标准保持统一性与一致性。"在制定解释标准时,合约合规计划办公室明确且广泛地援引了平等就业机会委员会合规手册中关于薪酬歧视的章节。"
  2. 根据《民权法案》第七章标准及回归分析,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)追溯处理了两起薪酬案件,这些案件是"该机构二十五年来首次提起的薪酬诉讼,两起案件均达成重大和解,其中一案和解金额高达550万美元,接近历史最高纪录"。——2006年《联邦合同合规计划办公室系统性薪酬指导方针》第35128页,第3栏。
首先,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)将依据《民权法案》第七章原则,判定承包商是否违反行政令中关于薪酬歧视的禁令——该机构在评估承包商其他雇佣实践合规性时亦采用相同标准。联邦合同合规计划办公室《联邦公报》 最终撤销通知(2013年2月28日),第13509页,第2栏。
该通知解释称,联邦合同合规计划办公室历来依据《民权法案第七章》的解释来解读第11246号行政命令的非歧视要求,但该办公室从未就系统性薪酬歧视问题对第11246号行政命令作出过明确解释。——2006年联邦合同合规计划办公室《系统性薪酬指南》
在采用"类似情况"标准时,联邦合同合规计划办公室依据了《民权法案第七章》的司法和行政解释。69 FR 67248–67249。该办公室强调,这些解释与其先前采用的"薪级"方法存在矛盾。2006年联邦合同合规计划办公室系统性薪酬指南。69 FR 67248。
2006年联邦合同合规计划办公室(OFCCP)系统性薪酬指南指出,克林顿政府《系统性薪酬分析更新报告》称"联邦合同合规计划办公室始终将《民权法案第七章》原则应用于其调查方法"。2006年联邦合同合规计划办公室系统性薪酬指南。

联邦合同合规计划办公室采用同组分析、个体差异化待遇分析及统计学上的"系统性补偿"分析,包括回归分析。

全新
韦尔登·鲁乔(Weldon Rougeau),卡特政府时期联邦合同合规计划办公室(OFCCP)主任,于1978年首次在个别歧视调查中采用"同组分析法"。 当承包商被安排进行合规评估时,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)将通过《评估安排函》要求承包商提供其薪酬体系及实践的相关数据和信息。收到数据后,OFCCP将开展桌面审核。在作出最终合规判定前,OFCCP可能要求并审查补充薪酬数据,同时进行现场调查及非现场记录与数据审查。 在桌面审核及后续合规评估阶段,合规官应酌情与承包商沟通,就提交材料提出澄清问题,解读数据所用代码或分类,识别缺失或不完整信息,并视需要要求补充材料。"——《OFCCP指令307》第3页,程序部分。
随后,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)主任卡里·多明格斯于1991/1992年间指示在薪酬调查中,针对"个体差异待遇"调查采用"同龄组分析"方法。 A. 联邦合约合规计划办公室薪酬调查程序概要

以下是合规官在审查承包商薪酬数据和信息时遵循的程序,但需注意这些程序的执行顺序可能因每次审查的事实和情况而有所不同。在审查流程的任何阶段,联邦合约合规计划办公室(OFCCP)均可根据证据判定终止审查或继续深入审查。

通常,CO:

  • 对汇总数据进行初步分析(如有必要或适当)
  • 对员工个人层面的数据进行分析
  • 确定采用多种调查与分析工具的方案
  • 审视所有可能导致薪酬差异的雇佣实践
  • 开发薪酬分析小组
  • 研究系统性、小团体及个体歧视
  • 在接受分析因子之前,需对因子进行评估与测试
  • 进行现场调查、离线分析及模型优化。

OFCCP指令307,第4页,程序。

1992年至2000年间,时任联邦合约合规计划办公室主任的雪莉·威尔彻大力倡导该机构在个别差异化待遇调查中采用"同组分析法",尤其在薪酬调查领域。 解释:本指令不为承包商创设新的法定权利或要求,亦不改变现行法定权利或要求。 经修订的《第11246号行政命令》、经修订的《1973年康复法案》第503条、经修订的《1974年越战时期退伍军人再适应援助法案》、联邦合约合规计划办公室(OFCCP)颁布的《联邦法规汇编》第41卷第60章规定,以及相关判例法,共同构成承包商合规责任的法定依据。 本指令任何内容均无意变更其他适用法律、法规或其他指导文件,亦不限制或削弱合约合规办公室执行合规审查、要求数据提交或在其管辖范围内追责的执法能力。"——合约合规办公室第307号指令,第11页,解释部分。
2004年,查尔斯·詹姆斯通过在联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的三个地区办公室及华盛顿特区国家办公室聘用劳动经济学家和统计学家,开创了系统性薪酬案件调查的现代时代。 摘自最终撤销通知:

联邦合同合规计划办公室(OFCCP)在调查和执行薪酬非歧视政策时遵循《民权法案第七章》原则。该方法包含事实调查、数据分析及法律分析,使OFCCP能够识别并纠正所有形式的薪酬歧视。根据《民权法案第七章》规定,OFCCP将根据案件具体情况量身定制薪酬调查与分析程序。这种针对薪酬歧视的个案处理方式涵盖多种调查与分析工具的应用。 在数据证据可获取且符合调查事实的前提下,将视具体情况灵活运用统计分析与非统计分析方法,例如采用对照组分析或同组分析。OFCCP将收集个案证据,但无论个体员工是否申报薪酬不足,均将对薪酬歧视行为展开调查并予以纠正。"

该方法旨在消除妨碍联邦合同合规计划办公室(OFCCP)保护劳动者免受歧视的不必要障碍。它确保OFCCP充分考虑承包商可能提出的任何解释或回应,并针对承包商具体的薪酬体系和实践开展定制化分析。

B. 审查承包商薪酬支付实践

特别地,在审查承包商薪酬实践时,联邦合同合规计划办公室将遵循五项原则:

  1. 从一系列调查和分析工具中确定最合适且最有效的方法;
  2. 考虑所有可能导致薪酬歧视的雇佣做法;
  3. 建立适当的薪酬分析组;
  4. 调查大型系统性、较小单位及个人的歧视行为;
  5. 在将因素纳入分析之前,需对其进行审查和测试。下文将对每个因素进行更详细的说明。

联邦合同合规计划办公室《联邦公报最终撤销通知2013年2月28日,第13519页,第1栏。

2006年6月16日,查尔斯·詹姆斯通过现已废止的《系统性薪酬标准》,指导在联邦合同合规计划办公室(OFCCP)系统性薪酬歧视调查中运用回归分析方法。
2006年6月16日,查尔斯·詹姆斯发布了联邦合约合规计划办公室(OFCCP)的《自愿性指导方针》,邀请并允许联邦承包商自愿开展回归分析,并将分析结果提交给OFCCP,以此替代在审计时对OFCCP《细目清单》第11项的回应。

观察:新事物不过是旧事物的翻版。

问题:既然联邦合约合规计划办公室(OFCCP)已确凿证明美国不存在"普遍性系统性薪酬歧视",为何该机构要搞"回到未来"行动?这难道不是为掩饰这一事实而搞的宣传噱头? ——过去四年间,该机构对联邦承包商进行了逾12,000次"员工层面"审计,涉及超过1000万份员工薪酬记录,期间通过与联邦承包商的自愿和解每年仅收回约50万美元,且至今未能证明任何一起非法薪酬歧视案例?世事变迁,本质依旧。

下一步是什么? 在四月举行的全国就业法律研究所年度年中网络研讨会上,大卫·科普斯和我将探讨令人不安的部分:联邦合约合规计划办公室(OFCCP)在薪酬审计中正在开展的幕后分析——这些内容既未在最终撤销通知中提及,也未包含在第307号指令里

谢谢......约翰

本专栏旨在帮助读者大致了解与《公约》有关的现行法律和惯例。它不应被视为法律建议。有特殊问题的公司或个人应寻求法律顾问的建议。

编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。