A riesgo de encender explosivos hilos de Blog escritos por quienes desprecian las analogías deportivas en CUALQUIER contexto, o de hacer estallar a los contra-Bloggers que insisten en utilizar SÓLO analogías futbolísticas, la desconcertante cuestión de qué hacer si un bateador de béisbol se levanta y roba la primera base se plantea ahora a menudo en el contexto de las auditorías de la OFCCP.

No hay nada en el Código de Reglas que rige el juego de los partidos de béisbol por los equipos profesionales de la Major League Baseball que aborde lo que debe suceder si un bateador simplemente deja caer presuntuosamente su bate en la caja de bateo antes de la 4ª bola, o antes de golpear la bola en juego, y trota alegremente por la línea de primera base y a partir de entonces simplemente ocupa la Primera Base. (Ocupar la Primera Base habría sido un objetivo digno del Movimiento Occupy, como lo ha sido por otra parte durante siglos para millones de personas antes del Movimiento Occupy). Los árbitros veteranos de béisbol a los que he consultado a lo largo de los años sobre esta intrigante cuestión siempre han especulado con que tienen el poder inherente de ordenar al presuntuoso bateador que abandone la Primera Base.

Algunos especulan que incluso existe una autoridad inherente para que el árbitro acuse al bateador de estar indebidamente fuera de la caja de bateo. Vaya, pero ¿no odias oír hablar de autoridad "implícita" o "asumida"... para evitar avanzar por lo que de otro modo se convertiría en un camino cada vez más resbaladizo? ¿"Asumida" por quién? ¿Y cuándo se sabe cuándo una norma concreta no está implícita... y cuándo lo están otras?

De hecho, cuanto más se preocupa uno por el problema de cómo sacar a un ladrón de la primera base, más se empieza a formar una analogía con problemas muy similares con la OFCCP, que exige que se le entreguen documentos y se le pida información que no le corresponde entregar o pedir. ¿O es que los poderes de acceso de la OFCCP son simplemente "implícitos" o "supuestos"?

Los problemas en las auditorías de la OFCCP que plantean estos inquietantes enigmas son los recientes protocolos de auditoría de la OFCCP, en constante evolución, en los que la OFCCP se siente con total inmunidad para simplemente exigir cualquier documento que cualquier Oficial de Cumplimiento (CO) local de la OFCCP "considere pertinente". Algunos CO exigen "12 factores" de datos cuando el contratista envía a la OFCCP su respuesta al "párrafo 11" (en busca de datos generalizados y anualizados de compensación) al inicio de la auditoría de escritorio. Otras oficinas de control ni siquiera esperan la respuesta del contratista al párrafo 11 antes de lanzarse al galope y exigir los datos de los "12 factores", o tal vez sua sponte y sobre la marcha incluso amplían los 12 factores a 15 o 16 factores, o incluso he visto solicitudes de "seguimiento" de 9 y 22 factores.

Y un Big Mac para llevar...

Y últimamente, vemos surgir de muchas oficinas de la OFCCP, por lo general durante las primeras etapas de una auditoría de escritorio, varias versiones y formas de la "solicitud de documentos de fregadero de cocina" (más técnicamente conocida como "La Lista de Preguntas Adicionales"), tales como:

• solicitudes de FMLA y políticas de embarazo;
• un listado de todas las fuentes que han enviado candidatos a la empresa, desglosado para reflejar qué fuentes han contratado al contratista;

O, he aquí una joya reciente de la Región del Pacífico (calentando motores para acoger la reunión de la NILG de Hawai a finales de agosto en Kona (Isla Grande), Hawai). He informado de esto textualmente... incluyendo la ausencia de cualquier número de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) que autorice esta recopilación de datos de conformidad con la Ley de Reducción de Trámites:

1. Indique el nombre completo, el cargo, la dirección completa y el número de teléfono de los siguientes puntos de contacto:
   
   1. Director General de la empresa
   2. CEO a nivel de establecimiento
   3. AAP/EEO en la empresa
   4. AAP/EEO a nivel de establecimiento
2. Facilite una copia de las prácticas retributivas de la empresa, que incluya: política, directrices, estudios de mercado u otros procedimientos.
3. Proporcione una respuesta por escrito explicando detalladamente qué factores influyen en el salario base y en los aumentos por méritos.
4. ¿Se realizan pruebas para acceder a un empleo o a una promoción?
5. En caso afirmativo, a la #4: Indique el nombre de la(s) prueba(s), la descripción de la(s) prueba(s) y los puestos de trabajo a los que se aplican.
6. Proporcione una respuesta por escrito o una copia de las prácticas de contratación, promoción y despido de la empresa, para incluir la política y las directrices.
7. Identifique la ubicación específica del anuncio o anuncios en los que se notifica a los empleados y/o solicitantes el horario y el lugar en los que pueden consultar el Plan de Acción Afirmativa de la empresa.
8. Aportar pruebas que respalden la publicación por parte de la empresa (es decir, una lista completa y documentos justificativos) de los puestos de trabajo publicados en el Departamento de Desarrollo del Empleo del Estado de California durante el periodo de evaluación.
9. Aportar pruebas que respalden los esfuerzos de la empresa en materia de divulgación y contratación (es decir, lista completa y documentos justificativos) específicos para: Discapacitados, Mujeres, Minorías y Veteranos que se llevaron a cabo para los respectivos anuncios de empleo durante el período de evaluación.

De puntillas por los tulipanes...

O, esta puede ser mi favorita: de la Región Centro-Oeste en 2012 a un contratista que había presentado su respuesta a la carta de programación de auditorías de la OFCCP:

1. En los informes EEO-1 de 2007, 2008 y 2009 incluidos en el PAA figuran unos 25 empleados. El análisis de grupos de trabajo enumera más de 2.000 empleados. Sírvase presentar los informes EEO-1 correspondientes a 2007, 2008 y 2009 para las instalaciones ubicadas en______, IL.
2. Documentación de los esfuerzos de buena fe realizados por la empresa para contratar a mujeres y minorías cualificadas para el grupo de trabajo de artesanos y trabajadores de servicios. El PAA indica que se establecerá contacto con la Liga Urbana local, las escuelas de formación profesional locales y los centros de formación no más tarde del 1 de enero de 2010 para informarles del interés de la empresa en atraer a mujeres cualificadas y candidatos pertenecientes a minorías. Sírvase proporcionar documentación que demuestre que se realizaron estos contactos, así como las respuestas recibidas. Presente cualquier otra documentación que demuestre que la empresa hizo esfuerzos de buena fe para cumplir sus objetivos.
3. Una copia del informe VETS-100 de 2009 para esta instalación.
4. Una copia de un anuncio del Departamento de Servicios de Empleo de Illinois del período comprendido entre el 1/8/2008 y el 31/9/2009[sic].
5. Una lista de las adaptaciones solicitadas por motivos religiosos o permiso de maternidad, si dichas solicitudes fueron aprobadas o denegadas, y el motivo de la denegación. (Esto se refiere al período de revisión del 8/1/2008 al 9/31/2009[sic]).
6. Una lista de las adaptaciones solicitadas para las limitaciones físicas y mentales de los empleados y solicitantes cualificados que son personas con discapacidad o veteranos discapacitados, si dichas solicitudes fueron aprobadas o denegadas, y el motivo de la denegación. (Esto se refiere al período de revisión 8/1/2008 a 9/31/2009[sic]).
7. ¿Solicitan los formularios de solicitud información sobre las condiciones médicas o el tipo de baja militar? En caso afirmativo, facilite una copia.
8. ¿Dispone la empresa de un manual de normas para el personal? En caso afirmativo, ¿existen restricciones médicas generales o para puestos específicos?
9. ¿Contienen las descripciones de los puestos o las normas de cualificación restricciones médicas?
10. ¿Se exigen exámenes físicos previos a la contratación para los ascensos u otros cambios de estatus?

A las carreras...

PREGUNTAS: Entonces, ¿puede (no puede) OFCCP hacer esto? ¿Puede la OFCCP solicitar todos estos documentos durante una auditoría de gabinete e incluso antes de haber identificado cualquier "indicador" de posible discriminación ilegal en el empleo? La OFCCP considera que en esta Administración puede obtener todos los documentos o la información que desee durante una auditoría documental porque:

1. La OFCCP notificó al público en su Directiva de Aplicación Activa de Casos (Active Case Enforcement, ACE) (Directiva 295 (16/12/2010) que estaba abandonando el "proceso de revisión por niveles" de larga data de la OFCCP (sin indicarlo expresamente) que la Administración Clinton innovó en 1996 para acelerar a la OFCCP a través de auditorías que no mostraban una promesa temprana de revelar discriminación ilegal en el empleo. Lo que sí decía la OFCCP en su Directiva ACE era que;

   "Se realizará una auditoría documental completa en cada evaluación de cumplimiento para garantizar el cumplimiento del contratista con la EO 11246, la Sección 503 y VEVRAA".

   El efecto de este cambio fue ampliar, no restringir, las auditorías de la OFCCP para incluir en ellas investigaciones sobre el cumplimiento de la Sección 503 y la VEVRAA. Pero ese cambio por sí solo no explica la repentina práctica actual de la OFCCP de realizar amplias y desenfrenadas galopadas por los archivos de los contratistas durante las auditorías de gabinete. La explicación está en otra parte.

   En la Directiva ACE no se indicaba cómo iba a determinar la OFCCP qué otra información debía recabar en una auditoría y cuándo (¿auditoría documental? ¿in situ?). En lugar de escribir esto para que el público lo vea, la OFCCP ha instruido oralmente a su personal de cumplimiento para obtener durante la auditoría de escritorio cualquier información que "consideren pertinente" para determinar el cumplimiento. Por lo tanto, los CO están a la carrera y las diferentes oficinas de la OFCCP ahora ponen de moda diferentes tipos de solicitudes de documentos.

   Comentario de Fox: La OFCCP comete aquí un doble error. Para cumplir con la Ley de Procedimiento Administrativo, (que rige la forma en que las agencias federales pueden proponer y establecer reglamentos y establece un proceso para la revisión judicial de las acciones aberrantes del gobierno), OFCCP debería haber publicado en el Registro Federal Notificación de su intención de apartarse de la práctica de auditoría de larga data de la OFCCP (durante 14 años: 4 en Clinton, 8 en Bush y 2 en Obama) para participar en el llamado "proceso de revisión por niveles" y reducir el alcance y el tamaño de la auditoría sobre la base de "indicadores" (de violaciones potenciales o reales) que la OFCCP descubre. En segundo lugar, la Ley de Reducción de Trámites exige a la OFCCP que obtenga la aprobación de la OMB antes de recopilar documentos del público 10 veces o más. Una vez que estas solicitudes de recopilación de datos se normalizan, y no se adaptan a las conclusiones específicas de una auditoría, la OFCCP debe obtener la aprobación de la OMB.

Glade "Freshener" al rescate...

2. La OFCCP también diría que ahora ha ganado el caso USA y el caso Frito-Lay, ambos de los cuales permitieron a la OFCCP recopilar más información y documentos del contratista durante la auditoría de escritorio que sólo aquellos que la OFCCP identificó en su carta de programación de auditoría y la lista detallada adjunta. El tribunal de EE.UU. permitió a la OFCCP recopilar datos más detallados sobre la remuneración después de que un director de distrito de la OFCCP creara un "análisis" (¡término técnico jurídico!) absurdo y único de los datos sobre la remuneración de EE.UU. para encontrar un "indicador" (¿de qué?). El tribunal de Frito-Lay, por el contrario, permitió a la OFCCP exigir a Frito-Lay que "actualizara" los datos de disparidad de las contrataciones durante la auditoría de gabinete más allá de lo exigido en la lista detallada.

Entonces, ¿cómo echar a la presuntuosa OFCCP de primera base?

Bueno, en realidad tienes que hacer algo más que lamentarte por el mal destino y el mal estado del mundo. Hay que levantar la mano. Tienes que levantarte, quemar algunas calorías almacenadas, pisar fuerte y levantar polvo. Cuando la OFCCP "roba la primera base", hay que armarse de valor para resistir. Tienes que aguantar el "encontronazo" con la OFCCP y decir educadamente, pero con firmeza, a sus COs: "No". Además, tiene que contar con el respaldo de su cliente o de la dirección de la empresa para no pasar vergüenza plegándose a su posición en caso de que la OFCCP amenace finalmente con presentar su Demanda Administrativa para obligar al contratista a cumplir sus órdenes (al estilo de EE.UU. y Frito-Lay).

Vale, hace falta mucho valor, probablemente más valor que el de un entrenador de un club de béisbol saliendo del banquillo para gritar a un árbitro que Blue tiene que echar al bribón de la Primera Base robada. (Aunque para eso no hace falta mucho valor, ya que todos sabemos cómo va a acabar esa escaramuza: el bateador será expulsado de la base robada y devuelto a la caja de bateo para hacer el trabajo que se le asignó en un principio). Pero, con la OFCCP, la probabilidad de éxito es menos segura. Dependiendo de los hechos, la empresa podría salir indemne de la auditoría. El coste real de la defensa parece elevado, pero quizás (quizás; seguramente; posiblemente) menor que el coste de defender con éxito la auditoría. Pero, ¿vas a alimentar al alce con la magdalena? (Véase mi columna de marzo de 2012). Nada más que terribles opciones (también discutimos las 4 principales respuestas de un contratista a OFCCP en la parte inferior de mi Blog de marzo). Opciones. "¿Qué vas a hacer? ¿Qué vas a hacer?" Usted debe decidir, porque esto está sucediendo: OFCCP ahora roba la Primera Base todos los días de la semana.

Gracias...John C. Fox

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.