Auf die Gefahr hin, explosive Blog-Threads zu entfachen, die von denjenigen verfasst wurden, die Sportanalogien in JEDEM Zusammenhang verachten, oder Gegenblogger auf den Plan zu rufen, die darauf bestehen, NUR Fußballanalogien zu verwenden, taucht die verwirrende Frage, was zu tun ist, wenn ein Schlagmann beim Baseball einfach aufsteht und die erste Base stiehlt, jetzt häufig im Zusammenhang mit OFCCP-Prüfungen auf.

Im Regelwerk für Baseballspiele von Profimannschaften der Major League Baseball steht nichts darüber, was geschehen soll, wenn ein Schlagmann seinen Schläger vor dem vierten Ball oder vor dem Schlag ins Spiel einfach in der Batter's Box fallen lässt und fröhlich die erste Base-Linie entlang trabt und danach einfach die erste Base besetzt. (Die Besetzung der ersten Base wäre ein würdiges Ziel der Occupy-Bewegung gewesen, wie es auch sonst seit Jahrhunderten für Millionen von Menschen vor der Occupy-Bewegung der Fall war). Erfahrene Baseball-Schiedsrichter, die ich im Laufe der Jahre zu dieser faszinierenden Frage befragt habe, haben immer spekuliert, dass sie die Befugnis haben, den anmaßenden Batter von der ersten Base zu verweisen.

Einige vermuten sogar, dass der Schiedsrichter befugt ist, den Batter zu beschuldigen, sich unzulässigerweise außerhalb der Batter's Box aufzuhalten. Junge, Junge, hassen Sie es nicht auch, von "impliziter" oder "angenommener" Autorität zu hören... um zu vermeiden, dass Sie sich auf einen Weg begeben, der sonst bald immer schlüpfriger wird? "Angenommen" von wem? Und wann wissen Sie, wann eine bestimmte Regel nicht implizit ist und wann andere implizit sind?

Je mehr man sich über das Problem aufregt, wie man einen Dieb von der First Base wegbekommt, desto mehr drängt sich die Analogie zu sehr ähnlichen Problemen mit der OFCCP auf, die verlangt, Dokumente an sich zu nehmen und nach Informationen zu suchen, die ihr nicht zustehen. Oder sind die Zugangsbefugnisse der OFCCP einfach "implizit" oder "angenommen"?

Die Probleme bei OFCCP-Audits, die diese beunruhigenden Fragen aufwerfen, liegen in den jüngsten und sich ständig weiterentwickelnden Audit-Protokollen der OFCCP, in denen sich die OFCCP völlig unbehelligt fühlt und einfach jedes Dokument verlangen kann, das ein örtlicher OFCCP Compliance Officer (CO) für "relevant" hält. Einige COs verlangen "12 Faktoren" an Daten, wenn der Auftragnehmer dem OFCCP zu Beginn des Desk Audits seine Antwort auf "Absatz 11" (in dem allgemeine, auf das Jahr bezogene Vergütungsdaten verlangt werden) übermittelt. Andere COs warten nicht einmal auf die Antwort des Auftragnehmers auf Absatz 11, bevor sie im Galopp die "12-Faktoren"-Daten anfordern oder vielleicht sogar sua sponte und spontan die 12 Faktoren auf 15 oder 16 Faktoren erweitern, oder ich habe sogar "Folgeanfragen" zu 9 und 22 Faktoren gesehen.

Und einen Big Mac zum Mitnehmen...

Und in letzter Zeit sehen wir in vielen OFCCP-Büros, typischerweise in der Anfangsphase eines Desk Audits, verschiedene Versionen und Formen der "Kitchen Sink Document Request" (besser bekannt als "The Additional Questions List"), wie zum Beispiel:

• Anträge auf FMLA und Schwangerschaftsrichtlinien;
• eine Auflistung aller Quellen, die dem Unternehmen jemals Bewerber geschickt haben, aufgeschlüsselt nach den Quellen, die dem Auftragnehmer eine Anstellung verschafft haben;

Oder, hier eine aktuelle Meldung aus der Pazifikregion (die sich auf das Hawaii NILG-Treffen Ende August in Kona (Big Island), Hawaii, vorbereitet). Ich habe wortwörtlich darüber berichtet... einschließlich des Fehlens einer Nummer des Office of Management and Budget (OMB), die diese Datenerhebung gemäß dem Paperwork Reduction Act genehmigt:

1. Geben Sie den vollständigen Namen, den Titel, die vollständige Adresse und die Telefonnummer der folgenden Kontaktstellen an:
   
   1. CEO auf Unternehmensebene
   2. CEO auf Ebene der Einrichtung
   3. AAP/EEO auf Unternehmensebene
   4. AAP/EEO auf der Ebene der Einrichtung
2. Legen Sie eine Kopie der Vergütungspraktiken des Unternehmens vor, einschließlich: Politik, Leitlinien, Marktüberprüfungen oder andere Verfahren.
3. Legen Sie eine schriftliche Antwort vor, in der Sie detailliert erläutern, welche Faktoren sich auf das Grundgehalt und die Verdienststeigerungen auswirken.
4. Gibt es Tests, die für eine Einstellung oder Beförderung durchgeführt werden?
5. Falls ja, zu Nr. 4: Geben Sie die Bezeichnung der Prüfung(en), die Beschreibung der Prüfung(en) und die Berufsbezeichnungen an, für die sie gelten.
6. Legen Sie eine schriftliche Antwort oder eine Kopie der Einstellungs-, Beförderungs- und Kündigungspraktiken des Unternehmens vor, einschließlich der Politik und der Leitlinien.
7. Nennen Sie den Ort des Aushangs bzw. der Aushänge, an dem bzw. denen die Mitarbeiter und/oder Bewerber über die Zeiten und den Ort informiert werden, an denen sie den Plan für positive Maßnahmen des Unternehmens einsehen können.
8. Legen Sie Nachweise für die Stellenausschreibung des Unternehmens vor (z. B. eine umfassende Liste und Belege), aus denen hervorgeht, welche Stellen während des Bewertungszeitraums beim State of California Employment Development Department ausgeschrieben wurden.
9. Legen Sie Belege für die Bemühungen des Unternehmens um die Anwerbung von Mitarbeitern vor (z. B. eine umfassende Liste und Belege), die sich speziell an Behinderte, Frauen, Minderheiten und Veteranen richten: Behinderte, Frauen, Minderheiten und Veteranen, die während des Bewertungszeitraums für die jeweiligen Stellenausschreibungen durchgeführt wurden.

Auf Zehenspitzen durch die Tulpen...

Oder, das ist vielleicht mein Favorit: von der Region Mittlerer Westen im Jahr 2012 an einen Auftragnehmer, der seine Antwort auf das Audit Scheduling Letter der OFCCP eingereicht hatte:

1. In den EEO-1-Berichten für 2007, 2008 und 2009, die in den AAP aufgenommen wurden, sind etwa 25 Mitarbeiter aufgeführt. In der Berufsgruppenanalyse sind über 2.000 Mitarbeiter aufgeführt. Bitte übermitteln Sie die EEO-1-Berichte für 2007, 2008 und 2009 für den Standort ______, IL.
2. Dokumentation der substantiellen Bemühungen des Betriebs, qualifizierte Frauen und Minderheiten für die Berufsgruppe der Handwerker und Servicekräfte anzuwerben. Der AAP gibt an, dass bis spätestens 1. Januar 2010 Kontakt mit der örtlichen Urban League, den örtlichen Berufsschulen und Ausbildungszentren aufgenommen wird, um sie über das Interesse des Unternehmens an qualifizierten Bewerbern aus Frauen und Minderheiten zu informieren. Bitte legen Sie Unterlagen vor, aus denen hervorgeht, dass dieser Kontakt stattgefunden hat und welche Antworten darauf eingegangen sind. Bitte legen Sie weitere Unterlagen vor, aus denen hervorgeht, dass sich das Unternehmen nach Treu und Glauben bemüht hat, seine Ziele zu erreichen.
3. Eine Kopie des VETS-100-Berichts für 2009 für diese Einrichtung.
4. Eine Kopie einer Ausschreibung des Illinois Department of Employment Services aus dem Zeitraum vom 1.8.2008 bis 31.9.2009[sic].
5. Eine Liste der beantragten Vorkehrungen für religiöse Feiertage oder Mutterschaftsurlaub, ob diese Anträge genehmigt oder abgelehnt wurden, sowie die Gründe für eine Ablehnung. (Dies bezieht sich auf den Überprüfungszeitraum vom 1.8.2008 bis 31.9.2009[sic]).
6. Eine Liste der beantragten Vorkehrungen für körperliche und geistige Einschränkungen von qualifizierten Mitarbeitern und Bewerbern, die Menschen mit Behinderungen oder behinderte Veteranen sind, und ob diese Anträge genehmigt oder abgelehnt wurden, sowie der Grund für die Ablehnung. (Dies bezieht sich auf den Überprüfungszeitraum vom 1.8.2008 bis 31.9.2009[sic]).
7. Werden in den Bewerbungsformularen Angaben zum Gesundheitszustand oder zur Art der militärischen Entlassung verlangt? Wenn ja, legen Sie bitte eine Kopie vor.
8. Verfügt das Unternehmen über ein Handbuch für das Personal? Wenn ja, gibt es irgendwelche medizinischen Einschränkungen im Allgemeinen oder für bestimmte Tätigkeiten?
9. Enthalten die Stellenbeschreibungen/Qualifikationsstandards medizinische Einschränkungen?
10. Sind bei Beförderungen oder anderen Statusänderungen ärztliche Untersuchungen vor der Einstellung erforderlich?

Auf zu den Rennen...

FRAGEN: Darf (nicht kann) die OFCCP dies tun? Darf die OFCCP all diese Dokumente während eines Desk Audits anfordern, noch bevor sie irgendwelche "Indikatoren" für eine mögliche rechtswidrige Diskriminierung bei der Beschäftigung festgestellt hat? Die OFCCP ist der Ansicht, dass sie während eines Desk Audits alle Dokumente oder Informationen erhalten kann, die sie benötigt, weil:

1. Die OFCCP teilte der Öffentlichkeit in ihrer Active Case Enforcement (ACE)-Richtlinie (Richtlinie 295 (16.12.2010)) mit, dass sie das seit langem bestehende "abgestufte Überprüfungsverfahren" der OFCCP aufgibt (ohne dies ausdrücklich zu erwähnen), das die Clinton-Regierung 1996 eingeführt hatte, um die OFCCP durch Prüfungen zu beschleunigen, die keine frühzeitige Aufdeckung rechtswidriger Beschäftigungsdiskriminierung erwarten ließen. Was die OFCCP in ihrer ACE-Richtlinie sagte, war Folgendes;

   "Bei jeder Bewertung der Einhaltung der Vorschriften wird eine vollständige Aktenprüfung durchgeführt, um sicherzustellen, dass der Auftragnehmer die EO 11246, Abschnitt 503 und VEVRAA einhält.

   Diese Änderung hatte zur Folge, dass die Desk Audits der OFCCP ausgeweitet und nicht eingegrenzt wurden, so dass sie nun auch Untersuchungen zur Einhaltung von Abschnitt 503 und VEVRAA umfassten. Aber diese Änderung allein erklärt nicht die plötzliche aktuelle Praxis der OFCCP, während der Desk Audits weitreichende und ungezügelte Galoppaden durch die Akten der Auftragnehmer durchzuführen. Diese Erklärung liegt woanders.

   In der ACE-Richtlinie wurde nicht festgelegt, wie die OFCCP bestimmen sollte, welche anderen Informationen bei einer Prüfung gesammelt werden sollten und wann (Desk Audit? Vor Ort?). Anstatt dies der Öffentlichkeit schriftlich mitzuteilen, hat die OFCCP ihre Mitarbeiter mündlich angewiesen, während des Desk Audit alle Informationen einzuholen, die sie für die Feststellung der Einhaltung der Vorschriften für "relevant" halten. Die COs haben also alle Hände voll zu tun, und die verschiedenen OFCCP-Büros fordern nun unterschiedliche Arten von Dokumenten an.

   Fox Kommentar: Die OFCCP liegt hier doppelt falsch. Um dem Verwaltungsverfahrensgesetz zu entsprechen (das die Art und Weise regelt, wie Bundesbehörden Vorschriften vorschlagen und erlassen können, und das ein Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung von fehlerhaften Regierungsmaßnahmen vorsieht), hätte die OFCCP im Bundesregister Bekanntmachung ihrer Absicht, von der langjährigen Prüfungspraxis der OFCCP (seit 14 Jahren: 4 Jahre unter Clinton, 8 Jahre unter Bush und 2 Jahre unter Obama) abzuweichen und das so genannte "abgestufte Überprüfungsverfahren" anzuwenden und den Umfang und die Größe der Prüfung auf der Grundlage von "Indikatoren" (für potenzielle oder tatsächliche Verstöße), die die OFCCP entdeckt, zu verringern. Zweitens schreibt der Paperwork Reduction Act vor, dass die OFCCP die Genehmigung des OMB einholen muss, bevor sie zehnmal oder öfter Dokumente von Mitgliedern der Öffentlichkeit einholt. Sobald diese Datenerhebungsanfragen standardisiert und nicht mehr auf die spezifischen Ergebnisse einer Prüfung zugeschnitten sind, muss die OFCCP die Genehmigung des OMB einholen.

Glade "Freshener" zur Rettung...

2. Die OFCCP würde auch sagen, dass sie nun den Fall USA und den Fall Frito-Lay gewonnen hat. In beiden Fällen durfte die OFCCP während des Desk Audits mehr Informationen und Unterlagen von Auftragnehmern einholen als nur die, die die OFCCP in ihrem Audit Scheduling Letter und der beigefügten Einzelaufstellung angegeben hatte. Das Gericht in der Rechtssache USA gestattete dem OFCCP, detailliertere Vergütungsdaten zu erheben, nachdem ein OFCCP-Bezirksdirektor eine schwachsinnige, einmalige "Analyse" (juristischer Fachausdruck!) der Vergütungsdaten der USA erstellt hatte, um einen "Indikator" (für was?) zu finden. Das Gericht von Frito-Lay hingegen gestattete es der OFCCP, von Frito-Lay zu verlangen, die Daten über die Ungleichheiten bei Neueinstellungen während des Desk Audits über die im Einzelverbindungsnachweis geforderten Daten hinaus zu "aktualisieren".

Wie wirft man also die anmaßende OFCCP von der ersten Base?

Nun, man muss schon etwas mehr tun, als nur das schlechte Schicksal und den schlechten Zustand der Welt zu beklagen. Man muss die Hand heben. Sie müssen tatsächlich aufstehen, ein paar gespeicherte Kalorien verbrennen, mit den Füßen stampfen und etwas Staub aufwirbeln. Wenn die OFCCP "die erste Base stiehlt", müssen Sie den Mut zum Widerstand aufbringen. Sie müssen es aushalten, mit der OFCCP aneinander zu geraten, und ihren Mitarbeitern höflich, aber bestimmt sagen: "Nein." Und Sie müssen Ihren Kunden oder die Unternehmensleitung hinter sich haben, damit Sie sich nicht blamieren, indem Sie Ihre Position aufgeben, wenn die OFCCP schließlich damit droht, eine Verwaltungsklage einzureichen, um den Auftragnehmer zu zwingen, ihre Anordnungen zu befolgen (wie bei den USA und Frito-Lay).

Ok, das erfordert eine Menge Mut, wahrscheinlich mehr Mut als der Manager eines Baseballvereins, der aus dem Dugout stapft, um einen Schiedsrichter anzuschreien, dass Blue den Schurken von der gestohlenen First Base werfen muss. (Dazu braucht es allerdings nicht viel Mut, denn wir alle wissen, wie das Spiel ausgeht: Der Schlagmann wird von der gestohlenen Base geworfen und in die Batter's Box zurückgebracht, um die Arbeit zu verrichten, für die er ursprünglich eingeteilt war). Bei der OFCCP sind die Erfolgsaussichten jedoch weniger sicher. Je nach Sachlage könnte das Unternehmen ungeschoren aus der Prüfung hervorgehen. Die tatsächlichen Kosten für die Verteidigung scheinen hoch zu sein, aber vielleicht (vielleicht; sicher; möglicherweise) geringer als die Kosten für eine erfolgreiche Verteidigung gegen die Prüfung? Aber wollen Sie den Elch mit dem Muffin füttern? (Siehe meine Kolumne vom März 2012). Nichts als schreckliche Entscheidungen (wir haben auch die 4 wichtigsten Antworten eines Auftragnehmers auf OFCCP am Ende meines März-Blogs besprochen). Wahlmöglichkeiten. "Whatcha gonna do? Whatcha gonna do?" Sie müssen sich entscheiden, denn es ist soweit: OFCCP stiehlt jetzt jeden Tag in der Woche die First Base.

Danke...John C. Fox

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.