A riesgo de desencadenar explosivos hilos en blogs escritos por aquellos que desprecian las analogías deportivas en CUALQUIER contexto, o de provocar a los contra-blogueros que insisten en utilizar ÚNICAMENTE analogías futbolísticas, la desconcertante pregunta de qué hacer si un bateador de béisbol se levanta y roba la primera base surge ahora a menudo en el contexto de las auditorías de la OFCCP.

No hay nada en el Código de Reglas que rige los partidos de béisbol de los equipos profesionales de las Grandes Ligas que aborde lo que debería suceder si un bateador, de forma presuntuosa, deja caer su bate en la caja de bateo antes de la cuarta bola, o antes de golpear la bola en juego, y trota alegremente por la línea de primera base y, a partir de ahí, simplemente ocupa la primera base. (Ocupar la primera base habría sido un objetivo digno del movimiento Occupy, como lo ha sido durante siglos para millones de personas antes del movimiento Occupy). Los árbitros de béisbol veteranos a los que he consultado a lo largo de los años sobre esta intrigante cuestión siempre han especulado con que tienen el poder inherente de ordenar al bateador presuntuoso que abandone la primera base.

Algunos especulan que incluso existe una autoridad inherente para que el árbitro acuse al bateador de estar fuera de la caja de bateo de forma indebida. Vaya, pero ¿no odias oír hablar de la autoridad «implícita» o «supuesta»... para evitar adentrarte en lo que, de otro modo, pronto se convertiría en un terreno cada vez más resbaladizo? ¿«Supuesta» por quién? ¿Y cuándo sabes que una regla concreta no está implícita... y cuándo otras sí lo están?

De hecho, cuanto más se preocupa uno por el problema de cómo sacar a un ladrón de la primera base, más se empieza a establecer la analogía con problemas muy similares en los que la OFCCP exige documentos y solicita información que no le corresponde obtener. ¿O acaso los poderes de acceso de la OFCCP son simplemente «implícitos» o «asumidos»?

Las cuestiones que plantean estos preocupantes dilemas en las auditorías de la OFCCP son los protocolos de auditoría recientes y en constante evolución de la OFCCP, en los que la OFCCP se siente completamente inmune para exigir cualquier documento que cualquier responsable de cumplimiento (CO) local de la OFCCP «considere relevante». Algunos CO exigen «12 factores» de datos cuando el contratista envía a la OFCCP su respuesta al «párrafo 11» (en el que se solicitan datos generalizados y anualizados sobre la remuneración) al inicio de la auditoría documental. Otros CO ni siquiera esperan la respuesta del contratista al párrafo 11 antes de adelantarse y exigir los datos de los «12 factores», o tal vez, por iniciativa propia y sobre la marcha, incluso amplían los 12 factores a 15 o 16, o incluso he visto solicitudes «de seguimiento» de 9 y 22 factores.

Y una Big Mac para llevar...

Últimamente, vemos que en muchas oficinas de la OFCCP, normalmente durante las primeras fases de una auditoría documental, surgen diversas versiones y formularios de la «solicitud de documentos exhaustiva» (conocida técnicamente como «Lista de preguntas adicionales»), tales como:

• solicitudes relacionadas con la FMLA y las políticas sobre embarazo;
• una lista de todas las fuentes que alguna vez han enviado candidatos a la empresa, analizada para reflejar qué fuentes dieron lugar a una contratación por parte del contratista;

O bien, aquí hay una joya reciente de la región del Pacífico (que se está preparando para acoger la reunión del NILG de Hawái a finales de agosto en Kona (Isla Grande), Hawái). He informado de esto textualmente... incluyendo la ausencia de cualquier número de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) que autorice esta recopilación de datos de conformidad con la Ley de Reducción de Trámites:

1. Proporcione el nombre completo, cargo, dirección completa y número de teléfono de los siguientes puntos de contacto:
   
   1. Director general a nivel corporativo
   2. Director general a nivel de establecimiento
   3. AAP/EEO a nivel corporativo
   4. AAP/EEO a nivel de establecimiento
2. Proporcione una copia de las prácticas de remuneración de la empresa, incluyendo: política, directrices, análisis de mercado u otros procedimientos.
3. Proporcione una respuesta por escrito en la que explique detalladamente qué factores influyen en el salario base y en los aumentos por méritos.
4. ¿Existen pruebas que se realizan para acceder a oportunidades de empleo o promoción?
5. Si la respuesta es afirmativa a la pregunta n.º 4: Indique el nombre de las pruebas, la descripción de las mismas y los puestos de trabajo a los que se aplican.
6. Proporcione una respuesta por escrito o una copia de las prácticas de contratación, promoción y despido de la empresa, incluyendo la política y las directrices.
7. Identifique la ubicación específica de los anuncios en los que se notifica a los empleados y/o solicitantes las horas y el lugar en los que pueden consultar el Plan de Acción Afirmativa de la empresa.
8. Proporcione pruebas que respalden la publicación de la empresa (es decir, una lista completa y documentos justificativos) en la que se identifiquen los puestos de trabajo que se publicaron en el Departamento de Desarrollo del Empleo del Estado de California durante el período de evaluación.
9. Proporcione pruebas que respalden los esfuerzos de divulgación y contratación de la empresa (es decir, una lista exhaustiva y documentos justificativos) específicos para: personas con discapacidad, mujeres, minorías y veteranos, que se llevaron a cabo para los respectivos anuncios de empleo durante el período de evaluación.

De puntillas entre los tulipanes...

O, esta puede ser mi favorita: de la región del Medio Oeste en 2012 a un contratista que había presentado su respuesta a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP:

1. Los informes EEO-1 de 2007, 2008 y 2009 incluidos en la lista AAP recogen unos 25 empleados. El análisis de grupos de puestos de trabajo recoge más de 2000 empleados. Envíe los informes EEO-1 de 2007, 2008 y 2009 correspondientes a las instalaciones situadas en ______, Illinois.
2. Documentación de los esfuerzos sustantivos de buena fe que realizó la instalación para contratar mujeres y minorías calificadas para el grupo de trabajo de artesanos y trabajadores de servicios. El AAP indica que se establecería contacto con la Liga Urbana local, las escuelas vocacionales locales y los centros de capacitación a más tardar el 1 de enero de 2010 para informarles del interés de la empresa en atraer a mujeres y candidatos de minorías calificados. Proporcione documentación que demuestre que se estableció este contacto y cualquier respuesta recibida. Envíe cualquier otra documentación que demuestre que la empresa realizó esfuerzos de buena fe para cumplir sus objetivos.
3. Una copia del informe VETS-100 correspondiente al año 2009 para esta instalación.
4. Copia de una publicación del Departamento de Servicios de Empleo de Illinois correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de septiembre de 2009 [sic].
5. Una lista de las adaptaciones solicitadas para prácticas religiosas o permisos por maternidad, si dichas solicitudes fueron aprobadas o denegadas, y el motivo de la denegación. (Esto se refiere al periodo de revisión comprendido entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de septiembre de 2009 [sic]).
6. Una lista de las adaptaciones solicitadas por motivos de limitaciones físicas y mentales de los empleados y solicitantes cualificados que son personas con discapacidad o veteranos discapacitados, si dichas solicitudes fueron aprobadas o denegadas, y el motivo de la denegación. (Esto se refiere al periodo de revisión comprendido entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de septiembre de 2009 [sic]).
7. ¿Los formularios de solicitud solicitan información sobre afecciones médicas o el tipo de baja militar? Si es así, proporcione una copia.
8. ¿La empresa cuenta con un manual de políticas para el personal? En caso afirmativo, ¿existen restricciones médicas generales o para puestos específicos?
9. ¿Las descripciones de los puestos y los requisitos de cualificación contienen alguna restricción médica?
10. ¿Se requieren exámenes físicos previos al empleo para ascensos u otros cambios de estatus?

¡A las carreras!

PREGUNTAS: Entonces, ¿puede (no «puede») la OFCCP hacer esto? ¿Puede la OFCCP solicitar todos estos documentos durante una auditoría documental e incluso antes de haber identificado cualquier «indicador» de posible discriminación ilegal en el empleo? La OFCCP cree que, en esta Administración, puede obtener cualquier documento o información que desee durante una auditoría documental porque:

1. La OFCCP notificó al público en su Directiva de Ejecución Activa de Casos (ACE) (Directiva 295 (16/12/2010) que abandonaba el «proceso de revisión por niveles» (sin indicarlo expresamente) que la Administración Clinton había innovado en 1996 para acelerar la OFCCP mediante auditorías que no mostraban indicios tempranos de revelar discriminación ilegal en el empleo. Lo que la OFCCP sí dijo en su Directiva ACE fue que:

   «Se llevará a cabo una auditoría documental completa en cada evaluación de cumplimiento para garantizar que el contratista cumple con la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 y la Ley VEVRAA».

   El efecto de este cambio fue ampliar, y no reducir, las auditorías documentales de la OFCCP para incluir ahora investigaciones sobre el cumplimiento de la Sección 503 y la VEVRAA. Pero ese cambio por sí solo no explica la repentina práctica actual de la OFCCP de realizar inspecciones exhaustivas y sin restricciones en las salas de archivos de los contratistas durante las auditorías documentales. La explicación se encuentra en otra parte.

   La Directiva ACE no especificaba cómo debía determinar la OFCCP qué otra información debía recopilar en una auditoría y cuándo (¿auditoría documental? ¿in situ?). En lugar de ponerlo por escrito para que el público lo viera, la OFCCP ha instruido verbalmente a su personal encargado del cumplimiento para que obtenga durante la auditoría documental cualquier información que «considere relevante» para determinar el cumplimiento. Así pues, los CO se han puesto manos a la obra y las diferentes oficinas de la OFCCP ahora elaboran diferentes tipos de solicitudes de documentos.

   Comentario de Fox: La OFCCP comete aquí un doble error. Para cumplir con la Ley de Procedimiento Administrativo (que regula la forma en que las agencias federales pueden proponer y establecer regulaciones y establece un proceso para la revisión judicial de las acciones gubernamentales aberrantes), la OFCCP debería haber publicado en el Registro Federal su intención de apartarse de la práctica de auditoría que ha seguido durante mucho tiempo (durante 14 años: 4 con Clinton, 8 con Bush y 2 con Obama) para aplicar el denominado «proceso de revisión por niveles» y reducir el alcance y el tamaño de la auditoría basándose en los «indicadores» (de infracciones potenciales o reales) que descubre la OFCCP. En segundo lugar, la Ley de Reducción de Trámites exige que la OFCCP obtenga la aprobación de la OMB antes de recopilar documentos del público 10 veces o más. Una vez que estas solicitudes de recopilación de datos se estandarizan y no se adaptan a los resultados específicos de una auditoría, la OFCCP debe obtener la aprobación de la OMB.

Glade «Freshener» al rescate...

2. La OFCCP también diría que ahora ha ganado el caso USA y el caso Frito-Lay, los cuales le permitieron recopilar más información y documentos de los contratistas durante la auditoría documental, además de los que la OFCCP identificó en su carta de programación de la auditoría y en la lista detallada adjunta. El tribunal de EE. UU. permitió a la OFCCP recopilar datos más detallados sobre las remuneraciones después de que un director de distrito de la OFCCP creara un «análisis» (¡término jurídico técnico!) absurdo y puntual de los datos sobre remuneraciones de EE. UU. para encontrar un «indicador» (¿de qué?). Por el contrario, el tribunal de Frito-Lay permitió a la OFCCP exigir a Frito-Lay que «actualizara» los datos sobre disparidad en las contrataciones durante la auditoría documental más allá de lo exigido en la lista detallada.

Entonces, ¿cómo se puede sacar al presuntuoso OFCCP de la primera base?

Bueno, en realidad hay que hacer algo más que lamentarse por la mala suerte y el mal estado del mundo. Hay que levantar la mano. Hay que levantarse, quemar algunas calorías almacenadas, pisotear el suelo y levantar polvo. Cuando la OFCCP «roba la primera base», hay que armarse de valor para resistir. Hay que aguantar los «choques» con la OFCCP y decirle a sus agentes, de forma educada pero firme: «No». Y hay que contar con el apoyo del cliente o de la dirección de la empresa para no quedar en ridículo cediendo en tu postura si la OFCCP acaba amenazando con presentar una denuncia administrativa para obligar al contratista a cumplir sus órdenes (como en el caso de USA y Frito-Lay).

Vale, hace falta mucho valor, probablemente más valor que el que tiene un entrenador de béisbol al salir del banquillo para gritarle al árbitro que Blue tiene que echar al granuja de la primera base robada. (Aunque eso no requiere mucho valor, ya que todos sabemos cómo va a acabar esa melé: el bateador será expulsado de la base robada y devuelto a la caja de bateo para hacer el trabajo que se le había asignado originalmente). Pero, con la OFCCP, la probabilidad de éxito es menos segura. Dependiendo de los hechos, la empresa podría salir indemne de la auditoría. El coste real de la defensa parece elevado, pero ¿quizás (tal vez; seguramente; posiblemente) sea menor que el coste de defender con éxito la auditoría? Pero, ¿vas a darle de comer al alce el muffin? (Véase mi columna de marzo de 2012). No hay más que opciones terribles (también discutimos las cuatro respuestas principales de un contratista a la OFCCP al final de mi blog de marzo). Opciones. «¿Qué vas a hacer? ¿Qué vas a hacer?». Debes decidir, porque esto es lo que está pasando: la OFCCP ahora roba la primera base todos los días de la semana.

Gracias... John C. Fox

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.