Las empresas exigen previsibilidad y aborrecen la incertidumbre. Los asesores jurídicos quieren conocer los "resultados probables" y los calendarios. Los Vicepresidentes de Recursos Humanos quieren saber qué hacer para cumplir la normativa y qué no hacer para no aumentar innecesariamente el riesgo jurídico de la empresa.

Estaba a punto de decidirme por este tema de la previsibilidad y fiabilidad de las agencias reguladoras para la columna de este mes cuando vi una entrada de blog de Chris Lindholm (con Outsolve en sus oficinas a las afueras de Nueva Orleans) enconada sobre el problema de la falta de previsibilidad que está surgiendo ahora con la OFCCP. Chris tiene su dedo en el pulso de los contratistas federales, por lo que lo cincelado para mí: Tenía que escribir sobre los problemas que los cambios normativos y de investigación traen a los programas de cumplimiento normativo, especialmente cuando se combinan con una falta de transparencia contemporánea. Pero también quiero escribir sobre posibles soluciones y no limitarme a lamentar la situación. Lloriquear es muy terapéutico, pero a fin de cuentas no resuelve el problema.

El problema de la previsibilidad se plantea, por supuesto, porque los directivos de las agencias federales quieren hacer lo que les da la gana, cuando les da la gana... igual que los directivos del sector privado. El problema se magnifica en tamaño e importancia, sin embargo, en cuanto a que los gestores de las agencias federales cambian las prácticas y políticas reguladoras porque tienen que arrastrar a los otros doscientos mil profesionales del cumplimiento de contratos federales con ellos por el camino del cambio. Y, por supuesto, los contratistas y los representantes de los contratistas somos un equipaje bastante pesado para que los gestores de las agencias lo lleven en curvas cerradas, por no hablar de giros de 180 grados. Y luego está toda la legislación... como señales de Stop en una autopista que estropean una vía de circulación que, de otro modo, sería perfectamente buena y sin obstáculos: la Ley de Procedimientos Administrativos; la Ley de Reducción de Trámites; la cláusula del Debido Proceso; la Cláusula de Igual Protección; la Cuarta Enmienda y la "ley de flexibilidad" reguladora sobre la "ley de flexibilidad" reguladora, todo ello para exigir que el cambio sea público, participativo y, por tanto, MUCHO más lento y cuidadosamente implementado de lo que a cualquier gestor le gustaría.

Y todos los directores de la OFCCP se suben al asiento del conductor del coche de carreras que el Secretario de Trabajo ha configurado para ellos. Pero todos los directores se preguntan asombrados qué ha pasado con el Porsche de alta velocidad que el Secretario les había prometido y por qué el Secretario les ha dado un coche de carreras de poca potencia que sobró de la Autopia Speedway de Disneylandia. Y, al igual que en Disneyland, el instinto del Director es siempre el mismo: pisar el acelerador a fondo, saltarse las señales de stop (que, en cualquier caso, pasan zumbando a la velocidad de un glaciar) y dar tumbos y chocar contra los raíles laterales y los coches parados que te preceden: ¿qué daño puede hacer a esa velocidad de desplazamiento, se preguntan siempre los Directores de la OFCCP?

Entonces, ¿cómo satisface el profesional de la OFCCP la necesidad de previsibilidad y confiabilidad de su cliente a medida que la OFCCP se vuelve cada vez menos transparente y, al mismo tiempo, desencadena cambios sutiles y drásticos sin previo aviso en su aplicación de las obligaciones de cumplimiento normativo a medida que avanza por nuevos caminos no transitados anteriormente? Y, ¿qué hace el profesional concienzudo de la OFCCP cuando se enfrenta a nuevas y diferentes "prácticas locales de la OFCCP" a menudo únicas en cada región, y a veces diferentes incluso en cada oficina de distrito dentro de una región de la OFCCP?

TESTIGO:

1. El rechazo por parte de la OFCCP (durante los dos últimos años, sin reglamento ni notificación escrita) de que las actividades de divulgación dirigidas a las fuentes de remisión de discapacitados y a los veteranos protegidos (que fueron satisfactorias tanto para el Gobierno de Bush como para el de Clinton) de repente ya no son aceptables para este Gobierno (y lo que ahora volará depende de qué funcionario de cumplimiento de la OFCCP se ponga ahora delante de usted);
2. El despliegue por parte de la OFCCP de toda una serie de diferentes y cambiantes "solicitudes de datos complementarios" (con cualquier nombre local), algunas por correo electrónico informal y otras por carta formal enviada (normalmente) por correo electrónico, y ninguna de ellas con un número de aprobación de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), pero todas exigiendo diversos documentos e información adicionales durante la auditoría documental;
   1. Y luego está el subconjunto de esa experiencia en la que algunas Oficinas de Distrito OFCCP particularmente a-go-go ahora envían su Demanda de Datos Suplementarios ANTES la Oficina de Distrito recibe incluso la respuesta del contratista a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP y el listado detallado adjunto.
      • Las Oficinas de Distrito de la OFCCP en la Región del Pacífico (San Francisco) disfrutan especialmente de esta acción de "desenfundado rápido". ¡Bienvenido al Salvaje Oeste, Baby! "No nos importa lo que estés haciendo: ¡Las manos por encima de la cabeza!"

3. El cambio repentino y sin previo aviso de la OFCCP en el Año Fiscal (FY) 2012 para desplegar una nueva metodología de selección de auditoría que es muy defectuosa y está causando estragos en todo el país con muchos, muchos contratistas;
4. La decisión no anunciada de la OFCCP de tratar de auditar repentinamente en el año fiscal 2012 los establecimientos de contratistas con menos de 50 empleados, aunque añadiendo emoción a ese desafío de adivinanzas, algunas Oficinas de Distrito de la OFCCP:
   1. Cerrar administrativamente la auditoría tras la impugnación del contratista; o
   2. Abusar e insistir hasta llegar a un callejón sin salida La OFCCP puede auditar a quien le dé la gana donde le dé la gana; o bien
   3. Se abren paso e insisten en auditar el establecimiento del contratista en el que éste ha agregado (si lo ha hecho) el establecimiento que emplea a 49 o menos trabajadores.

   NOTA: A mi juicio, la OFCCP no tiene libertad para realizar auditorías por debajo del umbral de 50 empleados sin, al menos, una notificación prospectiva formal en el Registro Federal, si no a través de una reglamentación formal... pero, en cualquier caso, se trata de auditorías que suponen una pérdida de tiempo... razón por la cual la OFCCP ha ejercido su facultad discrecional durante los últimos 30 años para no realizar auditorías por debajo del nivel de 50 empleados en el establecimiento.

5. La decisión no publicitada de la OFCCP en los últimos 3 años de aumentar drásticamente el número de auditorías cerradas con infracciones menores de papeleo (aumento del 400% entre el año fiscal 2008 y el año fiscal 2011, de alrededor del 5% a más del 20%, y en constante crecimiento cada año);
6. La decisión repentina y sin previo aviso de la OFCCP de empezar a citar a los contratistas por infracciones en materia de contratación y denegación de acceso a los registros (véanse los motivos más abajo);
7. La Directiva secreta de la OFCCP del 6 de junio de 2010 (n.º 289) dirigida al personal de las oficinas locales de la OFCCP, que cambia radicalmente la forma en que la OFCCP realiza las auditorías de gabinete (para volver a las denominadas auditorías de gabinete "completas") durante las cuales la OFCCP revisa más que los "indicadores" de discriminación ilegal (en contrataciones, ascensos y despidos involuntarios) de conformidad con la E.O. 11246, y para permitir a la OFCCP revisar también muchas otras acciones de los contratistas que la OFCCP ha dejado históricamente para más tarde, si es que lo ha hecho, durante cualquier auditoría in situ subsiguiente;

Así que aquí están las seis reglas para vivir en esta era de transición continua en OFCCP:

REGLA 1: Mantén el oído atento. Asista estratégicamente a los seminarios/webinars/sobre OFCCP en los que los ponentes suelen compartir muchas experiencias sobre el terreno y consejos sinceros. Pero sea exigente. Hay mucha desinformación en el mercado y muchas tonterías. (La Reunión Nacional de ILG en Hawai debería ser un buen lugar el próximo mes en Kona. Buenos oradores; grandes temas y OFCCP no estará allí por lo que los oradores serán más francos (la óptica no se ve bien para OFCCP estar en la playa en un año electoral - el Presidente es el único funcionario del gobierno federal que puede hacer un viaje a Hawai sin ser quemado por la opinión pública). NOTA: El National ILG tiene una tarifa nocturna asombrosamente buena en el Hilton Kona Waikaloa Village Resort, y el billete de avión sin escalas de San José a Kona es más barato que volar al otro lado del país. Me llevé una grata sorpresa (por no decir asombro) cuando reservé los vuelos y el hotel. Espero verles allí. Aquí está el enlace a la página web de la reunión nacional del ILG: http://pacilg.org/?page_id=86 )

REGLA 2: Independientemente de si eres un consultor interno o externo, fija las expectativas de tu cliente. Y hágalo al principio del contrato. Primera discusión. Advierta a su cliente de que lo único constante en la OFCCP es el cambio. Y advierta también a su cliente de que la experiencia con la OFCCP en estos momentos es como ir en una montaña rusa hacia atrás: no tiene ni idea de adónde va, pero sabe que llega rápido.

REGLA 3: Con educación, pero con firmeza, pregunte a la OFCCP en qué parte de la normativa, exactamente, existe autoridad legal para que la OFCCP haga lo que está solicitando al contratista.

REGLA 4: Con cortesía, pero con firmeza, pregunte a la OFCCP dónde, exactamente, en el Manual de Cumplimiento de la OFCCP hay una instrucción para que la OFCCP haga lo que está solicitando hacer.

NOTA: Puede que tenga suerte y consiga una copia de alguna parte del nuevo Manual de Cumplimiento de la OFCCP que ha terminado de redactar, que está utilizando, pero que no ha distribuido al público.

REGLA 5: Pregunte educadamente, pero con firmeza, a la OFCCP dónde se encuentra el número de aprobación de la OMB en cualquier solicitud de datos estandarizados (ya sea que la OFCCP presente las solicitudes de datos por correo electrónico informal, carta formal, en el reverso de una servilleta durante el almuerzo o en el reverso de la última copia original firmada conocida de la Declaración de Independencia); y

REGLA 6: Tomar la decisión de "trazar una línea en la arena" y resistirse a la exigencia de la OFCCP, o inclinarse, arrodillarse y acceder a cualquiera de las exigencias "fuera de los límites" de la OFCCP.

NOTA: La OFCCP suele ser un organismo muy práctico y no le gusta pelearse por pelearse o por salirse con la suya. Sin embargo, por lo general opta por presionar con fuerza, o "intimidar" a los contratistas cuando:

• detecta que el contratista no es técnicamente competente (sólo cumple de boquilla sus obligaciones de conformidad con la OFCCP)... así que piense bien a quién tiene al frente de la auditoría con la OFCCP, o bien
• el contratista es inseguro, vacilante y muestra un "problema de autoestima" (las hienas siempre atacan primero al búfalo de agua de aspecto más débil de la manada); o bien
• La OFCCP cree (con razón o sin ella) que está en juego algo importante para sus análisis. Aquí es donde un poco de educación por parte del contratista al Oficial de Cumplimiento (CO) de la OFCCP a menudo puede ayudar mucho a aliviar la sensación equivocada de preocupación del CO. Pero aborde cualquier malentendido de la OFCCP inmediatamente, en cuanto surja. No deje que estos problemas percibidos persistan y se agraven. Es MUCHO más difícil enderezar la locomotora una vez que se ha descarrilado.
• La OFCCP sabe que está operando más allá de sus límites apropiados, pero cree que el contratista cooperará para evitar un compromiso más complicado con la OFCCP y "cederá" sólo para terminar la auditoría. Los contratistas deben dejar claro que se adhieren al Estado de Derecho y esperan que la OFCCP también lo haga. Además, la OFCCP a menudo no se da cuenta de que lo que parece una nimiedad administrativa para los CO de la OFCCP representa de hecho una gran inversión de tiempo, coste y frustración para el contratista. No oculte esa preocupación y frustración a la OFCCP. Aquí es donde el contratista debe explicar al OC que el Estado de Derecho fue concebido, entre otras cosas, para proteger contra los costes excesivos y la desviación de la atención del negocio, y también para proteger contra la OFCCP tratando al contratista de manera diferente a sus competidores y otros contratistas federales.

A fin de cuentas, la OFCCP tiene que decidir si existe una violación de sus obligaciones de cumplimiento de la normativa y si puede encontrar un abogado que considere que es un caso que merece la pena perseguir. A los abogados les encantan los litigios jurisdiccionales, ya que suelen ser cuestiones de hecho muy "sencillas", pueden juzgarse rápida y fácilmente, suelen ganar y el resultado de no llevar adelante casos jurisdiccionales es desastroso para la OFCCP: "el pez queda fuera de la red". Pero, ¿con qué frecuencia se ve a la OFCCP litigar casos sobre el "fondo" de las obligaciones de cumplimiento? Pocos casos de este tipo merecen la pena.

Entonces, ¿cómo puede predecir mejor qué acciones de los contratistas cumplirán y cuáles no, y qué es probable que haga la OFCCP y en qué orden? Insista en la adhesión al proceso formal de gestión y al Estado de Derecho: notificación al público, participación del público en los detalles y alternativas, y publicación anticipada de cualquier nuevo requisito que afecte a la comunidad regulada. De este modo, todo el mundo en la carretera puede saber cómo conducir, a qué velocidad, dónde están los límites de la acera, dónde están situadas las señales de Stop y cómo evitar chocar de frente con los problemas de cumplimiento apilados delante de ti en la autopista como madera de cordero. Aunque chocar contra cosas en el circuito de Autopia de Disneylandia suele ser divertido, el viaje es demasiado duro y pedregoso cuando se choca contra cosas en carreteras que cumplen la normativa, donde es mejor tener normas de circulación y que todo el mundo las respete.

Gracias....John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.