Les entreprises exigent de la prévisibilité et redoutent l'incertitude. Les directeurs juridiques veulent connaître les « résultats probables » et les calendriers. Les vice-présidents des ressources humaines veulent savoir ce qu'il faut faire pour se conformer à la loi et ce qu'il ne faut pas faire pour ne pas augmenter inutilement le risque juridique de l'entreprise.

J'étais sur le point de choisir le thème de la prévisibilité et de la fiabilité des organismes de réglementation pour ma chronique de ce mois-ci lorsque j'ai lu un article de blog de Chris Lindholm (de la société Outsolve, située dans la banlieue de La Nouvelle-Orléans) qui s'indignait du manque de prévisibilité qui commence à se manifester au sein de l'OFCCP. Chris est très au fait de l'actualité des entrepreneurs fédéraux, ce qui m'a convaincu : je devais écrire sur les problèmes que les changements réglementaires et les enquêtes entraînent pour les programmes de conformité réglementaire, en particulier lorsqu'ils s'accompagnent d'un manque de transparence. Mais je souhaite également évoquer les solutions possibles, et ne pas me contenter de dénoncer la situation. Se plaindre est très thérapeutique, mais cela ne résout pas le problème au bout du compte.

Le problème de la prévisibilité refait bien sûr surface, car les responsables des agences fédérales veulent faire ce qu'ils veulent, quand ils le veulent... tout comme les dirigeants du secteur privé. Le problème prend toutefois une ampleur et une importance considérables, car les responsables des agences fédérales modifient les pratiques et les politiques réglementaires, ce qui les oblige à entraîner dans leur sillage les quelques centaines de milliers d'autres professionnels chargés de la conformité des contrats fédéraux. Et, bien sûr, nous, les entrepreneurs et les représentants des entrepreneurs, sommes un fardeau assez lourd à porter pour les responsables des agences dans les virages en épingle à cheveux, sans parler des virages à 180 degrés. Et puis il y a toute cette législation... comme les panneaux « Stop » sur une autoroute qui gâchent une piste autrement parfaite et sans obstacle : la loi sur les procédures administratives, la loi sur la réduction des formalités administratives, la clause de procédure régulière, la clause d'égalité de protection, le quatrième amendement et la « loi sur la flexibilité réglementaire » qui s'ajoute à la « loi sur la flexibilité réglementaire », qui exigent tous que le changement soit public, participatif et donc mis en œuvre BEAUCOUP plus lentement et prudemment que ne le souhaiterait n'importe quel responsable.

Et chaque directeur de l'OFCCP s'empresse de prendre le volant de la voiture de course que le secrétaire au Travail vient de configurer pour lui. Mais chaque directeur se demande alors avec étonnement ce qu'est devenue la Porsche rapide et performante que le secrétaire lui avait promise et pourquoi diable le secrétaire lui a-t-il attribué une voiturette sous-motorisée provenant du circuit Tomorrowland Autopia Speedway de Disneyland ? Et tout comme à Disneyland, l'instinct du directeur est toujours le même : appuyer à fond sur l'accélérateur, griller les stops (qui défilent de toute façon à la vitesse d'un glacier) et foncer dans les barrières latérales et les voitures immobilisées devant vous : après tout, qu'est-ce que cela peut bien faire à cette vitesse, se demandent toujours les directeurs de l'OFCCP ?

Alors, comment le praticien OFCCP peut-il satisfaire le besoin de prévisibilité et de fiabilité de son client alors que l'OFCCP devient de moins en moins transparent et procède à des changements subtils, voire spectaculaires, sans préavis, dans l'application des obligations de conformité réglementaire, alors qu'il s'engage dans de nouvelles voies jamais empruntées auparavant ? Et que fait le praticien consciencieux de l'OFCCP lorsqu'il est confronté à des « pratiques locales de l'OFCCP » nouvelles et différentes, souvent propres à chaque région, et parfois même différentes d'un bureau de district à l'autre au sein d'une même région de l'OFCCP ?

TÉMOIN :

1. Le rejet par l'OFCCP (au cours des deux dernières années, sans réglementation ni notification écrite) des efforts de sensibilisation auprès des sources de référence pour les personnes handicapées et les anciens combattants protégés (qui satisfaisaient à la fois les administrations Bush et Clinton) n'est soudainement plus acceptable pour cette administration (et ce qui sera désormais accepté dépendra du responsable de la conformité de l'OFCCP qui se tiendra devant vous) ;
2. Le déploiement par l'OFCCP d'un certain nombre de « demandes de données supplémentaires » (quel que soit leur nom local) différentes et évolutives, certaines par courrier électronique informel et d'autres par lettre officielle envoyée (généralement) par courrier électronique, aucune ne portant de numéro d'approbation de l'Office of Management and Budget (OMB), mais toutes exigeant divers documents et informations supplémentaires pendant l'audit sur dossier ;
   1. Et puis, il y a le sous-ensemble de cette expérience dans lequel certains bureaux régionaux de l'OFCCP particulièrement actifs envoient désormais leur demande de données supplémentaires. AVANT Le bureau régional reçoit même la réponse de l'entrepreneur à la lettre de planification de l'audit de l'OFCCP et à la liste détaillée jointe.
      • Les bureaux régionaux de l'OFCCP dans la région Pacifique (San Francisco) apprécient particulièrement cette action « rapide ». Bienvenue dans le Far West, mon cher ! « Peu importe ce que vous faites : levez les mains au-dessus de votre tête ! »

3. Le changement soudain et inopiné opéré par l'OFCCP au cours de l'exercice fiscal 2012 visant à déployer une nouvelle méthodologie de sélection des audits, qui présente de graves lacunes et cause des ravages à l'échelle nationale pour de très nombreux entrepreneurs ;
4. La décision inopinée de l'OFCCP de procéder soudainement à un audit au cours de l'exercice 2012 des établissements sous-traitants comptant moins de 50 employés, bien qu'elle ajoute à l'excitation de ce jeu de devinettes, certains bureaux régionaux de l'OFCCP :
   1. Clôturer administrativement l'audit en cas de contestation par le contractant ; ou
   2. Imposer leur volonté et insister jusqu'à l'impasse L'OFCCP peut contrôler qui bon lui semble où bon lui semble ; ou
   3. Imposer leur volonté et insister pour auditer l'établissement du contractant dans lequel celui-ci a regroupé (le cas échéant) l'établissement employant 49 salariés ou moins.

   REMARQUE : À mon avis, l'OFCCP n'est pas libre de procéder à des audits en dessous du seuil de 50 employés sans au moins un avis officiel préalable dans le Federal Register, voire sans passer par un processus réglementaire officiel... mais ces audits sont de toute façon une perte de temps... C'est pourquoi l'OFCCP a exercé son pouvoir discrétionnaire au cours des 30 dernières années pour ne pas procéder à des audits en dessous du seuil de 50 employés dans les établissements.

5. La décision non rendue publique prise par l'OFCCP au cours des trois dernières années d'augmenter considérablement le nombre d'audits clôturés pour des infractions mineures en matière de documentation (augmentation de 400 % entre l'exercice 2008 et l'exercice 2011, passant d'environ 5 % à plus de 20 %, et en augmentation constante chaque année) ;
6. La décision soudaine et inopinée de l'OFCCP de commencer à citer les entrepreneurs pour violation des règles de recrutement et refus d'accès aux dossiers (voir les raisons ci-dessous) ;
7. La directive secrète n° 289 de l'OFCCP du 6 juin 2010 adressée au personnel des bureaux locaux de l'OFCCP modifie radicalement la manière dont l'OFCCP procède aux audits administratifs (pour revenir aux audits dits « complets » ) au cours desquels l'OFCCP examine plus que les simples « indicateurs » de discrimination illégale (dans les embauches, les promotions et les licenciements involontaires) conformément au décret 11246, et afin de permettre à l'OFCCP d'examiner également de nombreuses autres actions des entrepreneurs que l'OFCCP a historiquement laissé de côté pour les examiner plus tard, voire pas du tout, lors d'un audit sur site ultérieur ;

Voici donc six règles à suivre en cette période de transition continue à l'OFCCP :

RÈGLE N° 1 : Restez à l'écoute. Participez de manière stratégique aux séminaires/webinaires sur l'OFCCP où les intervenants ont tendance à partager beaucoup d'expériences concrètes et de conseils francs. Mais soyez sélectif. Il y a beaucoup de désinformation et de bavardages inutiles sur le marché. (La réunion nationale de l'ILG à Hawaï, qui se tiendra le mois prochain à Kona, devrait être un bon événement. Les intervenants sont bons, les sujets intéressants et l'OFCCP ne sera pas présent, ce qui permettra aux intervenants d'être plus francs (il ne serait pas très judicieux pour l'OFCCP de se rendre à la plage en cette année électorale – le président est le seul représentant du gouvernement fédéral à pouvoir se rendre à Hawaï sans être critiqué par l'opinion publique). REMARQUE : l'ILG National propose un tarif incroyablement avantageux pour les nuitées au Hilton Kona Waikaloa Village Resort, et le billet d'avion sans escale entre San Jose et Kona est moins cher que de traverser la moitié du pays. J'ai été agréablement surpris (voire stupéfait) lorsque j'ai réservé mes vols et mon hôtel. J'espère vous y voir ! Voici le lien vers le site web de la réunion nationale de l'ILG : http://pacilg.org/?page_id=86 )

RÈGLE N° 2 : Que vous soyez consultant interne ou externe, définissez les attentes de votre client. Et faites-le dès le début de la mission. Lors de la première discussion. Prévenez votre client que la seule chose qui ne change pas chez l'OFCCP, c'est le changement. Et prévenez-le également que l'expérience avec l'OFCCP en ce moment ressemble à un tour de montagnes russes à l'envers : vous ne savez pas où vous allez, mais vous savez que vous y arrivez rapidement !

RÈGLE N° 3 : Demandez poliment, mais fermement, à l'OFCCP où, exactement, dans la réglementation, se trouve l'autorité légale qui lui permet d'exiger cela du sous-traitant.

RÈGLE N° 4 : Demandez poliment, mais fermement, à l'OFCCP où, exactement, dans son manuel de conformité, se trouve l'instruction lui demandant de faire ce qu'il demande.

REMARQUE : vous aurez peut-être la chance d'obtenir une copie d'une partie du nouveau manuel de conformité de l'OFCCP, qui est désormais rédigé et utilisé, mais qui n'a pas encore été distribué au public.

RÈGLE N° 5 : Demandez poliment, mais fermement, à l'OFCCP où se trouve le numéro d'approbation de l'OMB sur toute demande de données standardisée (que l'OFCCP ait transmis ses demandes de données par e-mail informel, par courrier officiel, au dos d'une serviette en papier lors d'un déjeuner ou au dos de la dernière copie originale signée connue de la Déclaration d'indépendance) ; et

RÈGLE N° 6 : Décidez si vous allez « tracer une ligne dans le sable » et résister à la demande de l'OFCCP, ou si vous allez vous incliner, vous agenouiller et accéder à toutes les demandes « hors limites » de l'OFCCP.

REMARQUE : L'OFCCP est généralement une agence très pragmatique qui n'aime pas se battre pour le simple plaisir de se montrer querelleuse ou d'imposer sa volonté. Cependant, elle choisit généralement de faire pression, voire de « malmener » les entrepreneurs lorsque :

• il estime que l'entrepreneur n'est pas techniquement compétent (il se contente de « faire semblant » de respecter ses obligations de conformité à l'OFCCP)... alors réfléchissez bien à qui vous allez mettre en avant lors de l'audit avec l'OFCCP, ou
• le contractant est incertain, hésitant et présente un « problème d'estime de soi » (les hyènes attaquent toujours en premier lieu le buffle d'eau qui semble le plus faible du troupeau) ; ou
• L'OFCCP estime (à tort ou à raison) que ses analyses ont une importance capitale. C'est là qu'une petite formation dispensée par le sous-traitant au responsable de la conformité (CO) de l'OFCCP peut souvent contribuer grandement à apaiser les inquiétudes injustifiées du CO. Mais traitez immédiatement tout malentendu avec l'OFCCP, dès qu'il survient. Ne laissez pas ces problèmes perçus s'attarder et s'aggraver. Il est BEAUCOUP plus difficile de redresser la locomotive une fois qu'elle a déraillé.
• L'OFCCP sait qu'il outrepasse ses limites, mais estime que l'entrepreneur coopérera néanmoins afin d'éviter un engagement plus important avec l'OFCCP et « cédera » simplement pour que l'audit soit mené à bien. Les entrepreneurs doivent clairement indiquer qu'ils respectent l'état de droit et attendent de l'OFCCP qu'il en fasse de même. De plus, l'OFCCP ne se rend souvent pas compte que ce qui semble être une formalité administrative insignifiante pour ses agents représente en fait une perte de temps, d'argent et une source de frustration considérables pour l'entrepreneur. Ne cachez pas cette préoccupation et cette frustration à l'OFCCP. C'est là que le contractant doit expliquer au CO que la règle de droit visait, entre autres, à protéger contre les coûts excessifs et le détournement de l'attention de l'entreprise, ainsi qu'à protéger contre le traitement différencié de l'entrepreneur par l'OFCCP par rapport à ses concurrents et aux autres entrepreneurs fédéraux.

En fin de compte, l'OFCCP doit décider s'il y a violation de ses obligations réglementaires et s'il peut trouver un avocat qui estime que l'affaire mérite d'être poursuivie. Les avocats apprécient les litiges juridictionnels, car il s'agit généralement de questions de fait très « claires et nettes », qui peuvent être jugées rapidement et facilement, qu'ils gagnent généralement et que les conséquences de ne pas poursuivre les affaires juridictionnelles sont désastreuses pour l'OFCCP : « le poisson est alors hors du filet ». Mais combien de fois voyez-vous l'OFCCP plaider le « bien-fondé » des affaires relatives aux obligations de conformité : presque jamais. Peu de ces affaires valent la peine d'être jugées.

Alors, comment mieux prédire quelles actions des entrepreneurs seront conformes et lesquelles ne le seront pas, et ce que l'OFCCP est susceptible de faire et dans quel ordre ? Insistez sur le respect du processus de gestion formel et de l'État de droit : notification au public, implication du public dans les détails et les alternatives, et publication prospective de toute nouvelle exigence affectant la communauté réglementée. De cette façon, tous les usagers de la route peuvent savoir comment conduire, à quelle vitesse, où se trouvent les limites du trottoir, où sont situés les panneaux « Stop » et comment éviter de se heurter de plein fouet aux problèmes de conformité qui s'accumulent devant vous sur l'autoroute comme des bûches empilées. Si percuter des obstacles sur le circuit Autopia de Disneyland est généralement amusant, le trajet est trop rude et cahoteux lorsqu'il s'agit de percuter des obstacles sur les routes de la conformité réglementaire, où il vaut mieux avoir des règles de circulation et que tout le monde les respecte.

Merci… John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.