Los negocios exigen previsibilidad y aborrecen la incertidumbre. Los asesores jurídicos quieren conocer los «resultados probables» y los plazos. Los vicepresidentes de Recursos Humanos quieren saber qué deben hacer para cumplir con la normativa y qué no deben hacer para no aumentar innecesariamente el riesgo legal de la empresa.

Estaba a punto de decidirme por este tema de la previsibilidad y fiabilidad de las agencias reguladoras para la columna de este mes cuando vi una entrada en el blog de Chris Lindholm (de Outsolve, con sede en las afueras de Nueva Orleans) en la que se quejaba de la falta de previsibilidad que está surgiendo ahora con la OFCCP. Chris está al tanto de todo lo que ocurre con los contratistas federales, así que eso me convenció: tenía que escribir sobre los problemas que los cambios normativos y de investigación plantean a los programas de cumplimiento normativo, especialmente cuando se combinan con una falta de transparencia contemporánea. Pero también quiero escribir sobre posibles soluciones, y no solo denunciar la situación. Quejarse es muy terapéutico, pero al fin y al cabo no resuelve el problema.

El problema de la previsibilidad asoma su fea cabeza, por supuesto, porque los directivos de las agencias federales quieren hacer lo que les plazca, cuando les plazca... igual que los directivos del sector privado. Sin embargo, el problema se magnifica en tamaño e importancia, ya que los directivos de las agencias federales cambian las prácticas y políticas reguladoras porque tienen que arrastrar a los otros doscientos mil profesionales del cumplimiento de contratos federales que somos nosotros con ellos por el camino del cambio. Y, por supuesto, nosotros, los contratistas y los representantes de los contratistas, somos una carga bastante pesada para los directivos de las agencias a la hora de tomar curvas cerradas, por no hablar de giros de 180 grados. Y luego están todas esas leyes... como las señales de stop en una autopista que estropean una pista de carreras que, por lo demás, sería perfecta y sin obstáculos: la Ley de Procedimientos Administrativos; la Ley de Reducción de Trámites; la cláusula del debido proceso; la cláusula de igualdad de protección; la Cuarta Enmienda y la «ley de flexibilidad» regulatoria, además de la «ley de flexibilidad» regulatoria, que operan para exigir que el cambio sea público, participativo y, por lo tanto, se implemente de forma MUCHO más lenta y cuidadosa de lo que cualquier gerente desearía.

Y todos los directores de la OFCCP se suben con entusiasmo al asiento del conductor del coche de carreras que la secretaria de Trabajo ha configurado recientemente para ellos. Pero entonces todos los directores se preguntan con asombro qué ha pasado con el Porsche veloz y potente que les había prometido la secretaria y por qué demonios les ha dado un cochecito sin potencia, un resto del Tomorrowland Autopia Speedway de Disneylandia. Y, al igual que en Disneylandia, el instinto del director es siempre el mismo: pisar el acelerador a fondo, saltarse las señales de stop (que, de todos modos, pasan a una velocidad glacial) y dar bandazos y chocar contra las barreras laterales y los coches parados delante de él: ¿qué puede pasar a esa velocidad?, se preguntan siempre los directores de la OFCCP.

Entonces, ¿cómo satisface el profesional de la OFCCP la necesidad de previsibilidad y fiabilidad de sus clientes, dado que la OFCCP es cada vez menos transparente y, al mismo tiempo, introduce cambios sutiles y drásticos, sin previo aviso, en la aplicación de las obligaciones de cumplimiento normativo, mientras se adentra en nuevos caminos que nunca antes había recorrido? ¿Y qué hace el profesional concienzudo de la OFCCP cuando se enfrenta a «prácticas locales de la OFCCP» nuevas y diferentes, a menudo únicas en cada región y, a veces, incluso diferentes en cada oficina de distrito dentro de una región de la OFCCP?

TESTIGO:

1. El rechazo por parte de la OFCCP (durante los últimos dos años, sin regulación ni notificación por escrito) de que los esfuerzos de divulgación dirigidos a las fuentes de referencia para personas con discapacidad y a los veteranos protegidos (que eran satisfactorios tanto para la Administración Bush como para la Administración Clinton) de repente ya no sean aceptables para esta Administración (y lo que ahora se acepte dependerá del responsable de cumplimiento de la OFCCP que se encuentre frente a usted);
2. El despliegue por parte de la OFCCP de cualquier número de «solicitudes de datos complementarios» diferentes y en constante evolución (sea cual sea su denominación local), algunas a través de correos electrónicos informales y otras a través de cartas formales enviadas (normalmente) por correo electrónico, y ninguna de ellas con un número de aprobación de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), pero todas ellas exigiendo diversos documentos e información adicionales durante la auditoría documental.
   1. Y luego está el subconjunto de esa experiencia en el que algunas oficinas de distrito de la OFCCP, especialmente activas, envían ahora su solicitud de datos complementarios. ANTES La Oficina del Distrito incluso recibe la respuesta del contratista a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP y la lista detallada adjunta.
      • Las oficinas distritales de la OFCCP en la región del Pacífico (San Francisco) disfrutan especialmente de esta acción «rápida». ¡Bienvenido al Salvaje Oeste, amigo! «No nos importa lo que estés haciendo: ¡levanta las manos por encima de la cabeza!».

3. El cambio repentino y sin previo aviso de la OFCCP en el año fiscal (AF) 2012 para implementar una nueva metodología de selección de auditorías que es muy defectuosa y está causando estragos en todo el país a muchos, muchos contratistas;
4. La decisión inesperada de la OFCCP de realizar de forma repentina una auditoría en el año fiscal 2012 a aquellas empresas contratistas con menos de 50 empleados, aunque aumentó la emoción de ese desafío de adivinanzas, algunas oficinas distritales de la OFCCP:
   1. Cerrar administrativamente la auditoría tras la impugnación del contratista; o
   2. Imponerse con intimidación e insistir hasta llegar a un punto muerto La OFCCP puede auditar a quien le dé la gana y donde le dé la gana; o
   3. Imponerse con intimidación e insistir en auditar el establecimiento del contratista en el que este haya agregado (si lo ha hecho) el establecimiento que emplea a 49 empleados o menos.

   NOTA: En mi opinión, la OFCCP no tiene libertad para realizar auditorías por debajo del umbral de 50 empleados sin al menos una notificación formal previa en el Registro Federal, si no es a través de una reglamentación formal... pero, en cualquier caso, se trata de auditorías que suponen una pérdida de tiempo... por lo que la OFCCP ha ejercido su discreción durante los últimos 30 años para no realizar auditorías por debajo del nivel de 50 empleados en el establecimiento.

5. La decisión no publicada de la OFCCP durante los últimos tres años de aumentar drásticamente el número de auditorías cerradas con infracciones menores de trámites burocráticos (aumento del 400 % entre los ejercicios fiscales 2008 y 2011, pasando de alrededor del 5 % a más del 20 %, y con un crecimiento constante cada año).
6. La decisión repentina y sin previo aviso de la OFCCP de comenzar a citar a los contratistas por infracciones en materia de contratación y denegación de acceso a los registros (véanse los motivos a continuación);
7. La Directiva secreta de la OFCCP del 6 de junio de 2010 (n.º 289) dirigida al personal de las oficinas locales de la OFCCP cambia radicalmente la forma en que la OFCCP lleva a cabo las auditorías documentales (para volver a las denominadas «auditorías documentales completas» ), durante las cuales la OFCCP revisa más que solo «indicadores» de discriminación ilegal (en contrataciones, ascensos y despidos involuntarios) de conformidad con la Orden Ejecutiva 11246, y para permitir que la OFCCP también revise muchas otras acciones de los contratistas que la OFCCP históricamente ha dejado para considerar más adelante, si es que lo hace, durante cualquier auditoría in situ posterior;

Así que aquí están las seis reglas que hay que seguir en esta era de transición continua en la OFCCP:

REGLA 1: Manténgase al tanto de lo que sucede. Asista estratégicamente a aquellos seminarios/webinarios sobre la OFCCP en los que los ponentes suelen compartir mucha experiencia práctica y consejos sinceros. Pero sea selectivo. Hay mucha desinformación en el mercado y muchas tonterías. (La reunión nacional de la ILG en Hawái, que se celebrará el mes que viene en Kona, debería ser un buen lugar para ello. Hay buenos ponentes, temas interesantes y la OFCCP no estará allí, por lo que los ponentes serán más sinceros (no queda bien que la OFCCP esté en la playa en año electoral; el presidente es el único funcionario del Gobierno federal que puede permitirse un viaje a Hawái sin que la opinión pública le critique). NOTA: La ILG Nacional tiene una tarifa nocturna increíblemente buena en el Hilton Kona Waikaloa Village Resort, y el vuelo directo de San José a Kona es más barato que volar por medio país. Me llevé una grata sorpresa (por no decir asombro) cuando reservé mis vuelos y el hotel. ¡Espero veros allí! Aquí tenéis el enlace a la página web de la reunión nacional de la ILG: http://pacilg.org/?page_id=86 )

REGLA 2: Independientemente de si usted es un consultor interno o externo, establezca las expectativas de su cliente. Y hágalo al inicio del compromiso. Primera discusión. Advierta a su cliente que lo único constante en la OFCCP es el cambio. Y advierta también a su cliente que la experiencia con la OFCCP en este momento es como montar en una montaña rusa hacia atrás: no tiene idea de hacia dónde va, ¡pero sabe que está llegando rápido!

REGLA 3: Pregunte cortésmente, pero con firmeza, a la OFCCP en qué parte de la normativa se establece exactamente la autoridad legal que le permite exigir al contratista lo que está solicitando.

REGLA 4: Pregunte cortésmente, pero con firmeza, a la OFCCP dónde, exactamente, en el Manual de Cumplimiento de la OFCCP hay una instrucción para que la OFCCP haga lo que está solicitando.

NOTA: Es posible que tenga suerte y consiga una copia de alguna parte del nuevo Manual de Cumplimiento de la OFCCP, que ya ha terminado de redactar y está utilizando, pero que aún no se ha distribuido al público.

REGLA 5: Pregunte cortésmente, pero con firmeza, a la OFCCP dónde se encuentra el número de aprobación de la OMB en cualquier solicitud de datos estandarizada (ya sea que la OFCCP haya presentado las solicitudes de datos por correo electrónico informal, carta formal, en la parte posterior de una servilleta durante el almuerzo o en el reverso de la última copia original firmada conocida de la Declaración de Independencia); y

REGLA 6: Decida si «marcar una línea en la arena» y resistirse a la demanda de la OFCCP, o si ceder, arrodillarse y acceder a cualquiera de las demandas «fuera de lugar» de la OFCCP.

NOTA: La OFCCP suele ser una agencia muy práctica y no le gusta pelear por pelear o solo para salirse con la suya. Sin embargo, normalmente decide presionar mucho o «intimidar» a los contratistas cuando:

• detecta que el contratista no es técnicamente competente (solo está «hablando por hablar» sobre sus obligaciones de cumplimiento con la OFCCP), así que piénsese bien a quién se pone al frente de la auditoría con la OFCCP, o
• el contratista es inseguro, vacilante y muestra un «problema de autoestima» (las hienas siempre atacan primero al búfalo de agua que parece más débil de la manada); o
• La OFCCP cree (con razón o sin ella) que hay algo importante en juego en sus análisis. En este sentido, una pequeña formación del contratista al responsable de cumplimiento normativo (CO) de la OFCCP puede ser de gran ayuda para aliviar la preocupación infundada del CO. Pero aborde cualquier malentendido de la OFCCP inmediatamente, tan pronto como surja. No deje que estos problemas percibidos se prolonguen y se agraven. Es MUCHO más difícil enderezar la locomotora una vez que se ha salido de las vías.
• La OFCCP sabe que está operando más allá de sus límites apropiados, pero cree que el contratista cooperará de todos modos para evitar un compromiso más profundo con la OFCCP y «cederá» solo para que se realice la auditoría. Los contratistas deben dejar claro que se adhieren al Estado de derecho y esperan que la OFCCP también lo haga. Además, la OFCCP a menudo no se da cuenta de que lo que parece una nimiedad administrativa para los CO de la OFCCP representa, en realidad, una gran inversión de tiempo, dinero y frustración para el contratista. No oculte esa preocupación y frustración a la OFCCP. Es aquí donde el contratista debe explicar al CO que el Estado de Derecho tenía por objeto, entre otras cosas, proteger contra los costes excesivos y la desviación del enfoque empresarial, así como proteger contra el trato diferenciado de la OFCCP al contratista con respecto a sus competidores y otros contratistas federales.

Al final, la OFCCP tiene que decidir si se ha producido un incumplimiento de sus obligaciones normativas y si puede encontrar un abogado que considere que vale la pena llevar adelante el caso. Los abogados disfrutan con las disputas jurisdiccionales, ya que suelen ser cuestiones de hecho muy «claras», se pueden juzgar rápida y fácilmente, suelen ganar y los resultados de no procesar los casos jurisdiccionales son desastrosos para la OFCCP: «el pez se escapa de la red». Pero, ¿con qué frecuencia se ve a la OFCCP litigar los «méritos» de los casos de obligaciones de cumplimiento? Casi nunca. Pocos casos de este tipo merecen la pena.

Entonces, ¿cómo se puede predecir mejor qué acciones de los contratistas cumplirán con la normativa y cuáles no, y qué es probable que haga la OFCCP y en qué orden? Insista en el cumplimiento del proceso administrativo formal y el estado de derecho: notificación al público, participación del público en los detalles y alternativas, y publicación prospectiva de cualquier nuevo requisito que afecte a la comunidad regulada. De esa manera, todos los que circulan por la carretera sabrán cómo conducir, a qué velocidad, dónde están los límites de la acera, dónde se encuentran las señales de stop y cómo evitar chocar de frente con los problemas de cumplimiento que se acumulan delante de usted en la autopista como leña apilada. Aunque chocar contra cosas en el circuito Autopia de Disneylandia suele ser divertido, el trayecto es demasiado accidentado y difícil cuando se chocan cosas en las vías de cumplimiento normativo, donde es mejor tener normas de circulación y que todo el mundo las respete.

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.