Das Geschäft verlangt Vorhersehbarkeit und verabscheut Unsicherheit. General Counsel wollen „wahrscheinliche Ergebnisse“ und Zeitpläne kennen. Vizepräsidenten der Personalabteilung wollen wissen, was zu tun ist, um die Vorschriften einzuhalten, und was zu unterlassen ist, um das rechtliche Risiko des Unternehmens nicht unnötig zu erhöhen.

Ich hatte mich gerade für dieses Thema der Vorhersehbarkeit und Zuverlässigkeit von Aufsichtsbehörden für meine Kolumne dieses Monats entschieden, als ich einen Blogeintrag von Chris Lindholm (von Outsolve in seinen Büros außerhalb von New Orleans) sah, in dem er sich über die mangelnde Vorhersehbarkeit beklagte, die derzeit bei der OFCCP auftritt. Chris hat den Finger am Puls der Bundesauftragnehmer, daher war für mich klar: Ich musste über die Probleme schreiben, die regulatorische und investigative Veränderungen für Compliance-Programme mit sich bringen, insbesondere in Verbindung mit einem Mangel an zeitnaher Transparenz. Aber ich möchte auch über mögliche Lösungen schreiben und nicht nur die Situation beklagen. Jammern ist sehr therapeutisch, aber letztendlich löst es das Problem nicht.

Das Problem der Vorhersehbarkeit taucht natürlich auf, weil die Manager von Bundesbehörden tun wollen, was sie wollen, wann immer sie Lust dazu haben... genau wie Manager in der Privatwirtschaft. Das Problem gewinnt jedoch an Größe und Bedeutung, da die Manager von Bundesbehörden ihre Regulierungspraktiken und -richtlinien ändern und dabei die anderen paar hunderttausend von uns, die sich mit der Einhaltung von Bundesverträgen befassen, mit auf den Weg der Veränderung nehmen müssen. Und natürlich sind wir Auftragnehmer und Auftragnehmervertreter für die Manager der Behörden eine ziemliche Belastung, wenn es darum geht, Haarnadelkurven zu nehmen, geschweige denn eine 180-Grad-Wende zu vollziehen. Und dann gibt es noch all diese Gesetze ... wie Stoppschilder auf einer Autobahn, die eine ansonsten perfekte und ungehinderte Rennstrecke ruinieren: das Verwaltungsverfahrensgesetz, das Gesetz zur Reduzierung von Papierkram, die Klausel zum ordnungsgemäßen Verfahren, die Klausel zur Gleichbehandlung, die vierte Verfassungsänderung und das Gesetz zur regulatorischen „Flexibilität” zusätzlich zum Gesetz zur regulatorischen „Flexibilität” – all dies führt dazu, dass Veränderungen öffentlich und partizipativ sein müssen und somit VIEL langsamer und vorsichtiger umgesetzt werden, als es jedem Manager lieb wäre.

Und jeder OFCCP-Direktor setzt sich eifrig ans Steuer des Rennwagens, den die Arbeitsministerin neu für ihn oder sie konfiguriert hat. Aber jeder Direktor fragt sich dann schnell erstaunt, was mit dem schnellen, schlanken und leistungsstarken Porsche passiert ist, den die Ministerin versprochen hatte, und warum um alles in der Welt die Ministerin ihm ein untermotorisiertes Put-Put-Auto aus dem Tomorrowland Autopia Speedway von Disneyland gegeben hat. Und genau wie in Disneyland ist der Instinkt des Direktors immer derselbe: Vollgas geben, die Stoppschilder ignorieren (die ohnehin nur mit Gletschergeschwindigkeit vorbeirauschen) und herumschlingern und gegen die Leitplanken und die vor einem stehenden Autos stoßen: Was kann bei dieser Geschwindigkeit schon passieren, fragen sich die OFCCP-Direktoren immer?

Wie kann der OFCCP-Praktiker also das Bedürfnis seines Kunden nach Vorhersehbarkeit und Zuverlässigkeit befriedigen, wenn die OFCCP immer weniger transparent wird und gleichzeitig sowohl subtile als auch dramatische, unangekündigte Änderungen bei der Durchsetzung der regulatorischen Compliance-Verpflichtungen vornimmt, während sie neue Wege beschreitet, die zuvor noch nicht gegangen wurden? Und was unternimmt der gewissenhafte OFCCP-Praktiker, wenn er mit neuen und unterschiedlichen „lokalen OFCCP-Praktiken” konfrontiert wird, die oft für jede Region einzigartig sind und sich manchmal sogar von Bezirksamt zu Bezirksamt innerhalb einer OFCCP-Region unterscheiden?

ZEUGE:

1. Die Ablehnung durch die OFCCP (in den letzten zwei Jahren – ohne Regulierung oder schriftliche Mitteilung), dass Outreach-Maßnahmen für Vermittlungsstellen für Menschen mit Behinderung und für geschützte Veteranen (die sowohl für die Bush- als auch für die Clinton-Regierung zufriedenstellend waren) plötzlich für diese Regierung nicht mehr akzeptabel sind (und was nun akzeptiert wird, hängt davon ab, welcher OFCCP-Compliance-Beauftragte gerade vor Ihnen steht);
2. Die OFCCP stellt eine Reihe unterschiedlicher und sich ständig weiterentwickelnder „Ergänzender Datenanforderungen” (unter verschiedenen lokalen Bezeichnungen) auf, die teilweise per informeller E-Mail und teilweise per formellem Schreiben (in der Regel) per E-Mail versandt werden. Keine dieser Anforderungen trägt eine Genehmigungsnummer des Office of Management and Budget (OMB), aber alle verlangen während der Dokumentenprüfung verschiedene zusätzliche Dokumente und Informationen.
   1. Und dann gibt es noch einen Teilbereich dieser Erfahrung, in dem einige besonders aktive OFCCP-Bezirksämter nun ihre ergänzenden Datenanforderungen versenden. VORHER Das Bezirksamt erhält sogar die Antwort des Auftragnehmers auf das Prüfungsschreiben der OFCCP und die beigefügte detaillierte Aufstellung.
      • Die OFCCP-Bezirksämter in der Pazifikregion (San Francisco) der OFCCP haben besonders viel Spaß an dieser „Schnellzugriff“-Aktion. Willkommen im Wilden Westen, Baby! „Es ist uns egal, was Sie gerade tun: Hände über den Kopf!“

3. Die plötzliche und unangekündigte Änderung der OFCCP im Geschäftsjahr 2012, eine neue Methode zur Auswahl von Prüfungen einzuführen, die schwerwiegende Mängel aufweist und landesweit bei vielen, vielen Auftragnehmern für Chaos sorgt;
4. Die unangekündigte Entscheidung der OFCCP, im Geschäftsjahr 2012 plötzlich eine Prüfung der Auftragnehmerbetriebe mit weniger als 50 Mitarbeitern anzustreben, trug zwar zur Spannung dieses Ratespiels bei, doch einige Bezirksämter der OFCCP:
   1. Die Prüfung nach Anfechtung durch den Auftragnehmer administrativ abschließen; oder
   2. Sich mit Gewalt durchsetzen und auf eine Pattsituation bestehen Die OFCCP kann jeden überprüfen, den sie will, wo immer sie will; oder
   3. Sich mit Macht durchsetzen und darauf bestehen, den Betrieb des Auftragnehmers zu prüfen, in dem der Auftragnehmer (falls vorhanden) den Betrieb mit 49 oder weniger Beschäftigten zusammengefasst hat.

   HINWEIS: Meiner Meinung nach ist es der OFCCP nicht gestattet, Unternehmen mit weniger als 50 Mitarbeitern zu prüfen, ohne zuvor zumindest eine formelle Ankündigung im Federal Register zu veröffentlichen, wenn nicht sogar durch eine formelle Regelungsmaßnahme... Aber solche Prüfungen sind ohnehin reine Zeitverschwendung... Deshalb hat die OFCCP in den letzten 30 Jahren von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht und keine Unternehmen mit weniger als 50 Mitarbeitern geprüft.

5. Die nicht veröffentlichte Entscheidung der OFCCP in den letzten drei Jahren, die Zahl der Prüfungen, die mit geringfügigen Verstößen gegen die Dokumentationspflichten abgeschlossen wurden, drastisch zu erhöhen (Anstieg um 400 % zwischen dem Geschäftsjahr 2008 und dem Geschäftsjahr 2011 – von etwa 5 % auf über 20 % und mit stetig steigender Tendenz jedes Jahr);
6. Die plötzliche und unangekündigte Entscheidung der OFCCP, Auftragnehmer wegen Verstößen gegen Einstellungsvorschriften und Verweigerung des Zugangs zu Unterlagen zu belangen (siehe Gründe dafür weiter unten);
7. Die geheime Anweisung der OFCCP vom 6. Juni 2010 (Nr. 289) an die Mitarbeiter der OFCCP-Außenstellen, die die Art und Weise, wie die OFCCP Schreibtischprüfungen durchführt, radikal verändert (zur Rückkehr zu sogenannten „vollständigen“ Schreibtischprüfungen zurückkehrt), bei denen die OFCCP mehr als nur „Indikatoren” für unrechtmäßige Diskriminierung (bei Einstellungen, Beförderungen und unfreiwilligen Kündigungen) gemäß E.O. 11246 überprüft, und um der OFCCP zu ermöglichen, auch viele andere Maßnahmen von Auftragnehmern zu überprüfen, die die OFCCP in der Vergangenheit, wenn überhaupt, erst später während einer anschließenden Vor-Ort-Prüfung berücksichtigt hat;

Hier sind also sechs Regeln, nach denen man in dieser Zeit des anhaltenden Wandels bei der OFCCP leben sollte:

REGEL 1: Halten Sie die Ohren offen. Nehmen Sie gezielt an Seminaren/Webinaren zum Thema OFCCP teil, bei denen die Referenten in der Regel viele praktische Erfahrungen und ehrliche Ratschläge weitergeben. Seien Sie jedoch wählerisch. Auf dem Markt gibt es viele Fehlinformationen und viel Geschwätz. (Das nationale ILG-Treffen in Hawaii nächsten Monat in Kona dürfte ein guter Ort dafür sein. Gute Referenten, großartige Themen und die OFCCP wird nicht dabei sein, sodass die Referenten offener sein werden (es würde kein gutes Licht auf die OFCCP werfen, wenn sie in einem Wahljahr am Strand zu sehen wäre – der Präsident ist der einzige Vertreter der Bundesregierung, der eine Reise nach Hawaii unternehmen kann, ohne in der öffentlichen Meinung in Verruf zu geraten). HINWEIS: Die National ILG hat einen erstaunlich günstigen Übernachtungspreis im Hilton Kona Waikaloa Village Resort, und der Flug von San Jose nach Kona ist günstiger als ein Flug quer durch das Land. Ich war angenehm überrascht (wenn nicht sogar begeistert), als ich meine Flüge und mein Hotel gebucht habe. Ich hoffe, wir sehen uns dort! Hier ist der Link zur Website der National ILG-Tagung: http://pacilg.org/?page_id=86 )

REGEL 2: Unabhängig davon, ob Sie intern oder als externer Berater tätig sind, legen Sie die Erwartungen Ihres Kunden fest. Und tun Sie dies frühzeitig zu Beginn der Zusammenarbeit. Erstes Gespräch. Warnen Sie Ihren Kunden, dass das Einzige, was bei der OFCCP konstant ist, der Wandel ist. Und warnen Sie Ihren Kunden auch, dass die Erfahrung mit der OFCCP derzeit wie eine Achterbahnfahrt rückwärts ist: Man hat keine Ahnung, wohin die Reise geht, aber man weiß, dass man schnell dort ankommt!

REGEL 3: Fragen Sie die OFCCP höflich, aber bestimmt, wo genau in den Vorschriften die rechtliche Befugnis für die OFCCP zu finden ist, das zu tun, was sie vom Auftragnehmer verlangt.

REGEL 4: Fragen Sie die OFCCP höflich, aber bestimmt, wo genau im Compliance-Handbuch der OFCCP eine Anweisung für die OFCCP zu finden ist, das zu tun, was sie verlangt.

HINWEIS: Mit etwas Glück erhalten Sie eine Kopie eines Teils des neuen Compliance-Handbuchs der OFCCP, das bereits fertiggestellt ist und verwendet wird, aber noch nicht öffentlich verteilt wurde.

REGEL 5: Fragen Sie die OFCCP höflich, aber bestimmt, wo sich die Genehmigungsnummer des OMB auf standardisierten Datenanfragen befindet (unabhängig davon, ob die OFCCP die Datenanfragen per informeller E-Mail, formellem Schreiben, auf der Rückseite einer Serviette beim Mittagessen oder auf der Rückseite der letzten bekannten original unterzeichneten Kopie der Unabhängigkeitserklärung gestellt hat); und

REGEL 6: Entscheiden Sie, ob Sie „eine Grenze ziehen” und sich der Forderung der OFCCP widersetzen oder sich beugen, niederknien und den „unangemessenen” Forderungen der OFCCP nachgeben wollen.

HINWEIS: Die OFCCP ist in der Regel eine sehr pragmatische Behörde und kämpft nicht gerne um des Streits willen oder nur, um ihren Willen durchzusetzen. In der Regel entscheidet sie sich jedoch dafür, Druck auszuüben oder Auftragnehmer zu „schikanieren“, wenn:

• Es hat den Eindruck, dass der Auftragnehmer technisch nicht kompetent ist (und seine OFCCP-Compliance-Verpflichtungen nur „mit Lippenbekenntnissen“ erfüllt) ... Überlegen Sie sich also gut, wen Sie bei der Prüfung durch die OFCCP vorschicken, oder
• Der Auftragnehmer ist unsicher, zögerlich und zeigt ein „Selbstwertgefühlproblem“ (Hyänen greifen immer zuerst den schwächsten Wasserbüffel in der Herde an); oder
• Die OFCCP ist (zu Recht oder zu Unrecht) der Ansicht, dass für ihre Analysen etwas Wichtiges auf dem Spiel steht. Hier kann eine kleine Schulung des OFCCP-Compliance-Beauftragten (CO) durch den Auftragnehmer oft viel dazu beitragen, die unangebrachten Bedenken des CO auszuräumen. Gehen Sie jedoch sofort auf alle Missverständnisse der OFCCP ein, sobald sie auftreten. Lassen Sie diese vermeintlichen Probleme nicht weiterbestehen und sich verschlimmern. Es ist VIEL schwieriger, die Lokomotive wieder auf die Gleise zu bringen, wenn sie einmal entgleist ist.
• Die OFCCP weiß, dass sie ihre Kompetenzen überschreitet, glaubt jedoch, dass der Auftragnehmer dennoch kooperieren wird, um eine intensivere Auseinandersetzung mit der OFCCP zu vermeiden, und „nachgeben“ wird, nur um die Prüfung hinter sich zu bringen. Auftragnehmer müssen klarstellen, dass sie sich an die Rechtsstaatlichkeit halten und erwarten, dass die OFCCP dies ebenfalls tut. Darüber hinaus ist sich die OFCCP oft nicht bewusst, dass das, was für die OFCCP-Beauftragten wie eine administrative Kleinigkeit erscheint, für den Auftragnehmer tatsächlich einen großen Aufwand an Zeit, Kosten und Frustration bedeutet. Verbergen Sie diese Bedenken und Frustrationen nicht vor der OFCCP. Hier sollte der Auftragnehmer dem CO erklären, dass die Rechtsstaatlichkeit unter anderem dazu dient, vor übermäßigen Kosten und einer Ablenkung vom Geschäftsfokus zu schützen und auch davor, dass die OFCCP den Auftragnehmer anders behandelt als seine Konkurrenten und andere Auftragnehmer des Bundes.

Letztendlich muss die OFCCP entscheiden, ob ein Verstoß gegen ihre regulatorischen Compliance-Verpflichtungen vorliegt und ob sie einen Anwalt finden kann, der der Meinung ist, dass es sich lohnt, diesen Fall weiterzuverfolgen. Die Anwälte lieben Rechtsstreitigkeiten, da es sich dabei in der Regel um sehr „eindeutige” Sachverhalte handelt, die schnell und einfach verhandelt werden können, sie in der Regel gewinnen und die Ergebnisse einer Nichtverfolgung von Rechtsstreitigkeiten für die OFCCP katastrophal sind: „Der Fisch ist dann aus dem Netz”. Aber wie oft sieht man, dass die OFCCP über die „Begründetheit” von Fällen im Zusammenhang mit Compliance-Pflichten streitet? Fast nie. Nur wenige solcher Fälle sind es wert, vor Gericht gebracht zu werden.

Wie können Sie also besser vorhersagen, welche Maßnahmen von Auftragnehmern konform sind und welche nicht, und was die OFCCP wahrscheinlich in welcher Reihenfolge tun wird? Bestehen Sie auf der Einhaltung des formellen Verwaltungsprozesses und der Rechtsstaatlichkeit: öffentliche Bekanntmachung, Beteiligung der Öffentlichkeit an den Details und Alternativen sowie voraussichtliche Veröffentlichung aller neuen Anforderungen, die die regulierte Gemeinschaft betreffen. Auf diese Weise weiß jeder auf der Straße, wie man fährt, wie schnell man fahren darf, wo die Bordsteinkanten sind, wo sich die Stoppschilder befinden und wie man es vermeidet, frontal in Compliance-Probleme zu fahren, die sich wie Holzscheite auf der Autobahn vor einem auftürmen. Während es normalerweise Spaß macht, auf der Autopia-Strecke in Disneyland gegen Dinge zu krachen, ist die Fahrt zu holprig und unruhig, wenn man auf den Straßen der Regulierungs-Compliance gegen Dinge kracht, wo es besser ist, Verkehrsregeln zu haben, an die sich alle halten.

Danke… John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.