Comme vous l'avez sans doute entendu, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) a publié les versions révisées de sa lettre de planification et de sa liste détaillée le 1er octobre 2014. Ces documents informent les prestataires fédéraux de « fournitures et services » que l'OFCCP a lancé un contrôle de conformité et précisent les informations à fournir à l'agence. Ces nouveaux documents sont entrés en vigueur immédiatement, et tout prestataire ayant la chance d'être sélectionné pour un contrôle de conformité recevra désormais la nouvelle lettre de planification et la nouvelle liste détaillée.

Discutons de ce qui a changé, de ce qui n'a pas changé et de certaines stratégies que les entrepreneurs peuvent envisager lorsqu'ils soumettent leurs informations.

Lettre de planification

La lettre de planification est en soi un document plutôt ennuyeux. Oui, elle informe le contractant qu'il fait l'objet d'un audit, ce qui ne manquera pas de faire battre votre cœur à toute allure, mais, à part demander les plans d'action positive actuels, elle est assez succincte sur le fond. C'est dans la liste détaillée que tout se passe ! (Nous y reviendrons dans un instant).

La plupart des modifications apportées à la lettre de planification étaient d'ordre non substantiel ou stylistique. L'OFCCP a supprimé la référence à la partie 250 du titre 41 du Code of Federal Regulations (CFR), qui était la partie des règlements de la loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de la guerre du Vietnam (VEVRAA) qui a été abrogée car jugée obsolète.

Sinon, l'OFCCP n'a apporté que deux modifications que je considère comme assez importantes. Tout d'abord, l'agence a ajouté un avertissement indiquant que le fait de ne pas conserver les dossiers jusqu'à la conclusion définitive de l'examen de conformité « constitue un manquement ». Cela ne représente pas un changement dans la politique de l'OFCCP, mais c'est la première fois que l'agence avertit expressément les entrepreneurs qu'elle considère que l'obligation de conserver les dossiers est indéfinie, et ne se limite pas à la période couverte par le PAA. Cette question a fait l'objet d'un litige dans l'affaire OFCCP c. Bank of America, qui a duré longtemps, et le juge administratif s'est rangé du côté de l'OFCCP, déclarant que le contractant n'avait « aucune justification » pour ne pas avoir conservé tous les documents depuis le début de l'examen de conformité jusqu'à la décision finale. 1997-OFC-16, p. 61 (décision et ordonnance recommandées par le juge administratif, 2010).

Dès qu'une entreprise est informée d'une réclamation ou d'une réclamation potentielle, l'obligation de conserver tous les documents pertinents prend effet. Par conséquent, les entrepreneurs doivent traiter la réception de la lettre de planification comme une notification de toute autre action en justice nécessitant la délivrance d'un mémorandum de conservation des documents. Les entrepreneurs auraient tout intérêt à s'assurer que tous les documents devant être conservés en vertu du décret 11246, de l'article 503 de la loi sur la réadaptation et de l'article 4212 de la loi VEVRAA sont conservés jusqu'à ce que l'OFCCP clôture son examen de conformité. Cela nécessite généralement d'informer plusieurs personnes, telles que le personnel des ressources humaines, du service informatique et de la direction/supervision, de la nécessité de conserver certains types de documents et de dossiers.

Deuxièmement, l'OFCCP a modifié la formulation informant les entrepreneurs que les informations fournies seraient traitées « comme sensibles et confidentielles dans toute la mesure permise par la loi sur la liberté d'information (FOIA) » pour « garantir » aux entrepreneurs que toute divulgation serait « conforme aux dispositions » de la FOIA. Il peut s'agir d'un simple changement sémantique sans modification de la politique de l'OFCCP ; toutefois, l'adoucissement de la formulation peut signaler un changement dans la déférence accordée par l'agence aux informations des entrepreneurs. À ma connaissance, l'OFCCP n'a pas spécifiquement abordé l'objectif ou la justification de ce changement.

Liste détaillée

Passons maintenant à la partie amusante ! L'OFCCP a apporté des modifications importantes à la liste détaillée, qui récapitule toutes les informations que les entrepreneurs doivent lui soumettre dans les trente jours suivant leur réception. La section concernant le décret 11246 n'a pas été modifiée. Les entrepreneurs doivent toujours fournir un profil organisationnel, une analyse des groupes d'emplois, une détermination de la disponibilité, une comparaison entre les titulaires et la disponibilité, ainsi que les objectifs de placement pour les femmes et les minorités. Les informations concernant les progrès réalisés par rapport aux objectifs de l'année précédente doivent également être fournies.

Section 503 et VEVRAA

De nouvelles sections exigeant la soumission d'informations relatives à la conformité avec les nouvelles réglementations mettant en œuvre la section 503 et la VEVRAA ont été ajoutées. Plus précisément, les entrepreneurs sont désormais tenus de fournir :

• Résultats de l'évaluation de l'efficacité des efforts de sensibilisation et de recrutement visant à identifier et à recruter des personnes handicapées et des anciens combattants protégés qualifiés ;
• Documentation de toutes les mesures prises pour se conformer aux exigences du système d'audit et de reporting ;
• Documentation des chiffres requis dans les analyses de collecte de données pour l'année AAP précédente, et si vous êtes à plus de six mois de votre année AAP actuelle, documentation de ces chiffres pour au moins les six premiers mois de votre année AAP actuelle ;
• Analyse de l'utilisation pour les personnes handicapées et, si vous en êtes à plus de six mois dans votre année AAP, progrès réalisés au cours de l'année en cours pour atteindre cet objectif ;
• Documentation relative à l'objectif d'embauche adopté pour les anciens combattants protégés et, si vous en êtes à plus de six mois de votre année AAP actuelle, progrès réalisés au cours de l'année en cours par rapport à cet objectif ; et
• Les évaluations les plus récentes des processus liés au personnel et des qualifications physiques et mentales, y compris les dates auxquelles les évaluations ont été effectuées, les mesures prises ou les changements apportés à la suite des évaluations, et les dates des prochaines évaluations prévues. (Ces éléments figurent en fait dans la section « Données justificatives » de la nouvelle liste détaillée, mais ils concernent spécifiquement la conformité à la section 503 et à la loi VEVRAA, c'est pourquoi je les ai inclus ici).

Les entrepreneurs doivent examiner les réglementations relatives à chacune de ces exigences afin de s'assurer que leurs soumissions sont pleinement conformes. Par exemple, en matière de sensibilisation et de recrutement, les entrepreneurs doivent procéder à une auto-évaluation annuelle. 41 C.F.R. §§ 300.44(f)(3) et 741.44(f)(3). Cette auto-évaluation doit inclure l'examen des « mesures » d'analyse de la collecte de données pour l'année en cours et les deux dernières années précédentes (dans la mesure requise par la réglementation en vigueur). Tout autre critère pris en compte doit être raisonnable et documenté. En outre, si le sous-traitant estime que ses efforts de sensibilisation et de recrutement n'ont pas été satisfaisants, il doit identifier et mettre en œuvre d'autres mesures. Tous ces éléments doivent être inclus dans le dossier soumis par le sous-traitant à l'OFCCP afin de démontrer qu'il s'est conformé aux nouvelles exigences réglementaires.

Lorsqu'ils procèdent à cette auto-évaluation, les entrepreneurs doivent déterminer les facteurs à prendre en compte pour conclure si leurs efforts de sensibilisation et de recrutement ont été efficaces. Voici quelques facteurs potentiels :

• Le taux de réponse de chaque source de recrutement ;
• Si les sources de recrutement ont recommandé des candidats qualifiés ;
• Pourcentage de candidats ayant identifié une source de référence ciblée ;
• Pourcentage de candidats qui se sont identifiés comme personnes handicapées ou anciens combattants protégés ;
• Les opportunités relatives d'embauche ;
• Le pourcentage d'employés qui se sont identifiés comme personnes handicapées ou anciens combattants protégés ; et
• Les objectifs fixés pour les personnes handicapées et les anciens combattants protégés ont-ils été atteints ?

Après avoir pris en considération les facteurs pertinents et appropriés, l'entrepreneur doit consigner par écrit l'évaluation et ses conclusions quant à l'efficacité de ses efforts, ainsi que toute mesure corrective nécessaire pour améliorer ses efforts à l'avenir.

Les entrepreneurs doivent également documenter leurs systèmes d'audit et de rapport, en démontrant qu'ils : (1) mesurent l'efficacité de leurs AAP ; (2) indiquent tout besoin de mesures correctives (PAS !) ;* (3) déterminent le degré de réalisation des objectifs ; (4) déterminent si les personnes handicapées et les anciens combattants protégés connus ont eu la possibilité de participer à tous les événements parrainés par l'entreprise ; et (5) mesurent le respect des obligations spécifiques des AAP. 41 C.F.R. §§ 300.44(h) et 741.44(h).

• *Je soutiens qu'il ne serait jamais nécessaire « d'admettre » qu'un AAP est insuffisant et que des mesures correctives sont nécessaires. Cela pourrait être interprété comme une admission qu'une discrimination a eu lieu ou pourrait avoir eu lieu. Il serait plus approprié de reconnaître si les objectifs n'ont pas été atteints et/ou si les efforts de recrutement devraient être plus importants. Toutefois, ces lacunes ne sont pas équivalentes à un AAP déficient ; ces conclusions démontrent plutôt que l'AAP est en fait efficace et qu'il remplit parfaitement l'objectif pour lequel il a été conçu, à savoir déterminer quand des efforts supplémentaires en matière d'action positive peuvent être nécessaires.

Je tiens également à souligner que, pour les analyses de collecte de données, l'OFCCP ne demande que les « calculs et comparaisons » (quel terme impropre !) pour l'année précédente et, si vous êtes à plus de six mois de votre année AAP actuelle, pour au moins les six premiers mois de votre année AAP actuelle. (Aucun calcul ni aucune comparaison n'est requis dans les analyses de collecte de données ; les entrepreneurs sont simplement tenus de noter les totaux de catégories spécifiques, telles que le nombre total d'anciens combattants protégés embauchés). Bien que la réglementation exige que les entrepreneurs conservent et évaluent trois années de données dans les analyses de collecte de données, l'OFCCP n'a pas demandé autant d'informations dans la liste détaillée. Je recommande donc aux entrepreneurs de ne fournir que les données qui leur ont été demandées (ces informations peuvent toutefois être fournies avec l'auto-évaluation de vos efforts de recrutement, quel que soit le cas).

En outre, les évaluations les plus récentes des processus liés au personnel et des qualifications physiques et mentales requises pour les postes doivent être fournies. Les sections 503 et VEVRAA exigent que les processus liés au personnel des entrepreneurs :

• Veiller à ce que les qualifications professionnelles des candidats et des employés connus pour être handicapés ou anciens combattants protégés soient examinées avec soin, minutie et systématiquement pour les postes vacants à pourvoir par recrutement ou promotion, ainsi que pour toutes les possibilités de formation offertes ou disponibles ;
• Ne vous fiez qu'à la partie des dossiers militaires qui est pertinente pour les exigences du poste.
• Ne pas stéréotyper les personnes handicapées ou les anciens combattants protégés d'une manière qui limite leur accès à l'emploi ;
• Veiller à ce que les personnes handicapées aient un accès égal aux processus liés au personnel, y compris ceux mis en œuvre par le biais des technologies de l'information et de la communication ; et
• Fournir des aménagements raisonnables afin de garantir que les candidats et les employés handicapés bénéficient de l'égalité des chances dans le cadre des processus liés au personnel.

Les entrepreneurs doivent revoir périodiquement leurs processus liés au personnel et apporter les modifications nécessaires pour s'assurer que toutes les obligations sont respectées. Il est important de noter que la réglementation exige également que les entrepreneurs conçoivent leurs procédures de manière à faciliter l'examen de cette exigence de mise en œuvre tant par l'entrepreneur que par le gouvernement. 41 C.F.R. §§ 300.44(b) et 741.44(b). La réglementation exige également que les entrepreneurs prévoient dans leurs AAP et respectent un calendrier de révision de toutes les normes de qualification physique et mentale pour s'assurer que, dans la mesure où elles tendent à exclure des personnes qualifiées handicapées ou des anciens combattants handicapés, elles sont liées à l'emploi et compatibles avec les besoins de l'entreprise. 41 C.F.R. §§ 300.44(c) et 741.44(c).

Il est important de noter que la liste détaillée ne précise pas comment les entrepreneurs ayant préparé leurs AAP avant la date d'entrée en vigueur des nouvelles réglementations Section 503 et VEVRAA (24 mars 2014) doivent réagir. Ces entrepreneurs n'auront, à juste titre, pas beaucoup de ces éléments dans leurs AAP actuels. Si l'OFCCP publie une nouvelle série de lettres de programmation avant le 24 mars 2015, c'est une question à laquelle de nombreux entrepreneurs seront probablement confrontés. Espérons que l'OFCCP fournira des conseils informels aux entrepreneurs concernés.

Informations sur la rémunération

L'OFCCP a également élargi les informations demandées dans la section « Données justificatives » de la liste détaillée. Le changement le plus important concerne les données relatives à la rémunération à fournir. Comme prévu, l'OFCCP exige désormais des entrepreneurs qu'ils soumettent des données sur la rémunération au niveau des employés ; l'agrégation des informations sur la rémunération n'est plus une option. Les données individualisées doivent être fournies pour tous les employés inclus dans le plan d'action positif (AAP) et doivent inclure le sexe, la race, l'origine ethnique, la date d'embauche, le titre du poste, le groupe professionnel et la catégorie EEO-1. Les informations sur la rémunération à fournir comprennent le salaire de base ou le taux de rémunération et les heures travaillées au cours d'une semaine de travail type. « Les autres rémunérations ou ajustements salariaux tels que les primes, les incitations, les commissions, les augmentations au mérite, les indemnités de résidence ou les heures supplémentaires doivent être indiqués séparément pour chaque employé. » Bien entendu, l'OFCCP encourage les entrepreneurs à fournir toute autre information susceptible de déterminer la rémunération des employés, telle que la formation, l'expérience antérieure, le lieu de travail, les notes de performance, le service et l'échelle salariale. L'OFCCP demande en outre que les documents et les politiques relatifs aux pratiques de rémunération soient fournis. La soumission électronique des données relatives à la rémunération est obligatoire si celles-ci sont conservées par l'entrepreneur dans un format électronique utilisable et lisible.

Voici quelques questions que les entrepreneurs doivent prendre en considération et/ou mesures à prendre lors de la préparation de ce rapport sur la rémunération :

• Comment calculer les heures travaillées au cours d'une semaine de travail type pour ces employés « atypiques » ?
• Comment fournir des informations historiques pour ce qui est en réalité une demande de données « instantanées » ;
• Analyser les données en interne (sous le couvert du secret professionnel) avant leur soumission ;
• Analyser les données (sous le couvert du secret professionnel) par groupe racial (plutôt que simplement par minorité ou non-minorité) ;
• Comparaison entre des employés occupant des postes similaires ;
• Rechercher les problèmes de sous-représentation et de surreprésentation qui pourraient indiquer des problèmes potentiels d'« orientation » ;
• Comment expliquer les disparités ?
• S'il convient de corriger les disparités inexpliquées et comment le faire ; et
• S'il convient de modifier les pratiques existantes susceptibles d'entraîner des disparités inexpliquées, et comment procéder à cette modification.

Données sur l'activité professionnelle

Les entrepreneurs seront toujours autorisés à fournir des données sur l'activité professionnelle, c'est-à-dire les candidats, les embauches, les promotions et les licenciements, par groupe professionnel ou par intitulé de poste. Toutefois, les données sur l'activité professionnelle devront désormais être fournies par groupe racial individuel plutôt que par groupe non minoritaire ou minoritaire, comme cela était autorisé auparavant. En outre, les entrepreneurs doivent inclure leurs candidats « inconnus » dans les données fournies.

Étant donné que les répercussions négatives dans le processus d'embauche continuent d'être la principale infraction de l'OFCCP entraînant une responsabilité financière, les entrepreneurs doivent analyser leurs activités d'emploi avant de soumettre leurs données. Comme pour les informations sur la rémunération, les groupes raciaux doivent être ventilés et comparés au groupe ayant le taux de sélection le plus élevé. Les entrepreneurs doivent s'assurer que les données analysées sont correctes et appropriées, c'est-à-dire que seuls les candidats qui répondent à la définition d'un « candidat Internet » sont inclus. Enfin, si un impact négatif statistiquement significatif est constaté, il convient d'envisager de faire appel à un avocat et/ou à un expert avant de soumettre les données à l'OFCCP.

Plus de six mois écoulés dans l'année AAP en cours

Si un entrepreneur a déjà passé plus de six mois dans l'année AAP en cours au moment où il reçoit la lettre de planification, il doit fournir les informations suivantes pour l'année en cours : (1) analyses de la collecte de données ; (2) analyse de l'utilisation pour les personnes handicapées ; (3) référence en matière d'embauche pour les anciens combattants protégés ; (4) progrès réalisés par rapport aux objectifs de l'année en cours pour les femmes et les minorités ; et (5) activité d'emploi pour l'année en cours.

La liste détaillée précédente stipulait que si un entrepreneur avait déjà passé plus de six mois dans son année AAP en cours, les données pour l'année en cours devaient être fournies. En revanche, la nouvelle liste détaillée stipule que, dans ces circonstances, l'entrepreneur doit fournir les informations « pour au moins les six premiers mois de l'année AAP en cours ». (Soulignement ajouté). « Au moins » ne signifie pas « uniquement », mais « au minimum ». Par conséquent, l'OFCCP peut continuer à demander aux entrepreneurs de fournir les données depuis la date de l'AAP jusqu'à la date de la lettre de planification, ce qui peut représenter une période comprise entre six mois et 364 jours. La formulation de la nouvelle liste détaillée pourrait donner à l'OFCCP davantage de poids pour insister auprès des entrepreneurs afin qu'ils ne limitent pas leurs soumissions de données pour l'année en cours à seulement six mois. En général, les entrepreneurs ont plutôt intérêt à fournir moins d'informations que davantage, ce qui pourrait continuer à être un sujet de discorde entre l'OFCCP et les entrepreneurs.

Autres politiques et documents

En plus de fournir les conventions collectives, les entrepreneurs devront désormais soumettre « tout autre document que vous avez préparé, tel que des déclarations de politique générale, des avis aux employés ou des manuels, etc. qui mettent en œuvre, expliquent ou précisent les dispositions de la convention collective ». Cette exigence semble particulièrement large, car de nombreuses entreprises ont des politiques qui peuvent « préciser » les questions abordées dans une convention collective. Les entrepreneurs doivent également fournir les politiques relatives aux aménagements raisonnables, ainsi que la documentation relative à toute demande d'aménagement reçue et à sa résolution.

De plus, les entrepreneurs doivent toujours soumettre les trois derniers rapports EEO-1 pour le site faisant l'objet de l'audit. La soumission du rapport VETS-100A (qui deviendra bientôt VETS-4212) n'est pas obligatoire.

Conclusion

À mesure que les entrepreneurs développent et affinent leurs processus et procédures pour se conformer aux nouvelles réglementations de l'OFCCP, ils doivent garder à l'esprit la nouvelle liste détaillée. Une planification stratégique de la conformité peut aider à éviter les doubles emplois inutiles, ainsi que le risque de négliger des obligations essentielles. En outre, comme toujours, il est conseillé aux entrepreneurs d'aborder leurs soumissions à l'agence avec un œil attentif et une évaluation et une analyse approfondies.

Bonne chance ! Mais préparez-vous bien, vous n'aurez alors pas besoin de chance.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.