Como sin duda ha oído, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) publicó las versiones revisadas de su Carta de Programación y Listado Detallado el 1 de octubre de 2014. Estos documentos avisan a los contratistas federales de "suministros y servicios" de que la OFCCP ha iniciado una revisión de cumplimiento y establecen la información que debe presentarse a la agencia. Estos nuevos documentos entraron en vigor inmediatamente, y cualquier contratista que tenga la suerte de ser seleccionado para una revisión de cumplimiento recibirá ahora la nueva Carta de Programación y Listado Detallado.

Analicemos qué ha cambiado, qué no ha cambiado y algunas estrategias que los contratistas pueden tener en cuenta a la hora de presentar su información.

Carta de programación

La carta de programación en sí es un documento bastante aburrido. Sí, avisa al contratista de que está siendo auditado, lo que seguramente le acelerará el corazón, pero, aparte de pedirle los Planes de Acción Afirmativa actuales, es bastante escasa en sustancia. La lista detallada es realmente lo más importante (hablaremos de ella en un momento).

La mayoría de los cambios introducidos en la carta de programación no eran sustanciales ni de estilo. La OFCCP eliminó la referencia a 41 C.F.R. Parte 250, que era la parte de la normativa de la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de Vietnam (VEVRAA) que fue rescindida por obsoleta.

Por lo demás, la OFCCP sólo introdujo dos cambios que considero significativos. En primer lugar, la agencia añadió una advertencia de que el hecho de no conservar los registros hasta la disposición final de la revisión de cumplimiento "constituye incumplimiento". Esto no representa un cambio en la política de la OFCCP, pero esta es la primera vez que la agencia ha advertido expresamente a los contratistas que considera que el requisito de preservar los registros continúa indefinidamente, en lugar de sólo incluir el período de tiempo cubierto por el AAP. Esta cuestión fue objeto de controversia en el largo caso de OFCCP contra Bank of America, y el Juez de Derecho Administrativo se puso del lado de la OFCCP, declarando que el contratista tenía una "falta total de justificación" para no conservar todos los documentos desde el inicio de la revisión de cumplimiento hasta la disposición final. 1997-OFC-16, p. 61 (Decisión y orden recomendadas del ALJ, 2010).

En el momento en que una empresa recibe la notificación de una demanda o posible demanda, comienza la obligación de conservar todos los registros pertinentes. Por lo tanto, los contratistas deben tratar la recepción de la carta de programación del mismo modo que la notificación de cualquier otra acción legal que requiera la emisión de un memorando de retención de litigios. Los contratistas deberían asegurarse de que todos los registros que deben conservarse en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la Sección 4212 de VEVRAA se conserven hasta que la OFCCP cierre la revisión de cumplimiento. Para ello suele ser necesario notificar a varias personas, como el personal de RR.HH., de TI y de gestión/supervisión, la necesidad de conservar determinados tipos de registros y documentos.

En segundo lugar, la OFCCP modificó el lenguaje que avisaba a los contratistas de que la información presentada sería tratada "como sensible y confidencial en la máxima medida permitida por la Ley de Libertad de Información (FOIA)" para "asegurar" a los contratistas que cualquier divulgación que se haga será "coherente con las disposiciones de" la FOIA. Puede que sólo se trate de un cambio semántico sin alteración de la política de la OFCCP; sin embargo, la suavización del lenguaje puede indicar un cambio en la deferencia que la agencia concede a la información de los contratistas. Que yo sepa, la OFCCP no ha abordado específicamente el propósito o la justificación de este cambio.

Lista detallada

Ahora viene lo divertido. La OFCCP hizo cambios significativos a la Lista Detallada - el esquema de toda la información que los contratistas deben presentar a la OFCCP dentro de los treinta días siguientes a la recepción. La sección relativa a la Orden Ejecutiva 11246 no fue modificada. Los contratistas deben seguir presentando un perfil organizativo, un análisis de los grupos de trabajo, la determinación de la disponibilidad, la comparación de los puestos ocupados con la disponibilidad y los objetivos de colocación para mujeres y minorías. También debe facilitarse información sobre los progresos realizados en la consecución de los objetivos del año anterior.

Sección 503 y VEVRAA

Se han añadido nuevas secciones en las que se exige la presentación de información relacionada con el cumplimiento de la nueva normativa de aplicación del artículo 503 y de la ley VEVRAA. En concreto, ahora se exige a los contratistas que faciliten:

• Resultados de la evaluación de la eficacia de los esfuerzos de divulgación y contratación destinados a identificar y contratar a personas cualificadas con discapacidad y veteranos protegidos;
• Documentación de todas las medidas adoptadas para cumplir los requisitos del sistema de auditoría y notificación;
• Documentación de las cifras exigidas en los análisis de recopilación de datos correspondientes al año de PAA anterior y, si ya han transcurrido más de seis meses del año de PAA en curso, documentación de dichas cifras correspondientes al menos a los seis primeros meses del año de PAA en curso;
• El análisis de utilización para personas con discapacidad y, si ya han transcurrido más de seis meses de su año de PAA, los progresos del año en curso hacia este objetivo;
• Documentación del punto de referencia de contratación adoptado para los veteranos protegidos y, si ya han transcurrido más de seis meses del año de PAA en curso, los avances del año en curso hacia el punto de referencia; y
• Las evaluaciones más recientes de los procesos de personal y las cualificaciones físicas y mentales, incluidas las fechas en que se realizaron las evaluaciones, las medidas adoptadas o los cambios introducidos como resultado de las evaluaciones, y las fechas de las próximas evaluaciones programadas. (Estos elementos se incluyen en realidad en la sección de Datos de apoyo del nuevo Listado pormenorizado, pero se refieren específicamente al cumplimiento de la Sección 503 y VEVRAA, por lo que los he incluido aquí).

Los contratistas deben revisar la normativa relativa a cada uno de estos requisitos para asegurarse de que sus presentaciones documentan el pleno cumplimiento. Por ejemplo, en lo que respecta a la divulgación y la contratación, los contratistas deben realizar una autoevaluación anual. 41 C.F.R. §§ 300.44(f)(3) y 741.44(f)(3). Esta autoevaluación debe incluir la consideración de las "métricas" de análisis de recopilación de datos del año en curso y de los dos años anteriores más recientes (en la medida exigida por la normativa vigente). Cualquier otro criterio considerado debe ser razonable y estar documentado. Además, si el contratista determina que sus esfuerzos de divulgación y captación no han sido satisfactorios, deberá identificar y aplicar esfuerzos alternativos. Todos estos elementos deben incluirse en la presentación del contratista a la OFCCP para demostrar que ha cumplido los nuevos requisitos reglamentarios.

Al realizar esta autoevaluación, los contratistas deben determinar qué factores deben tenerse en cuenta para concluir si sus esfuerzos de divulgación y reclutamiento fueron eficaces. Algunos factores potenciales pueden ser:

• La tasa de respuesta de cada fuente de reclutamiento;
• Si las fuentes de contratación remitieron candidatos cualificados;
• Porcentaje de candidatos que identificaron una fuente de recomendación específica;
• Porcentaje de candidatos que se identificaron como personas con discapacidad o veteranos protegidos;
• Las oportunidades relativas de contratación;
• Porcentaje de personas contratadas que se identifican como discapacitados o veteranos protegidos.
• Si se cumplieron los objetivos para las personas con discapacidad y los veteranos protegidos.

Después de considerar los factores pertinentes y apropiados, el contratista debe documentar la evaluación y su conclusión en cuanto a la eficacia de sus esfuerzos y cualquier acción correctiva necesaria para mejorar sus esfuerzos en el futuro.

Los contratistas también deben documentar sus sistemas de auditoría e información, mostrando que están: (1) miden la eficacia de sus PAA; (2) indican si es necesario adoptar medidas correctoras (¡NO!)*; (3) determinan el grado de consecución de los objetivos; (4) determinan si las personas con discapacidad y los veteranos protegidos conocidos han tenido la oportunidad de participar en todos los actos patrocinados por la empresa; y (5) miden el cumplimiento de las obligaciones específicas de los PAA. 41 C.F.R. §§ 300.44(h) y 741.44(h).

• *Sostengo que nunca sería necesario "admitir" que un PAA es deficiente y que es necesario adoptar medidas correctoras. Eso podría interpretarse como una admisión de que ha habido o puede haber habido discriminación. La acción más apropiada es reconocer si no se han alcanzado los objetivos y/o si los esfuerzos de contratación deben ser más enérgicos. Sin embargo, estas deficiencias no equivalen a un PAA deficiente, sino que estas conclusiones demuestran que el PAA es de hecho eficaz y cumple precisamente la función para la que está diseñado: determinar cuándo pueden ser necesarios esfuerzos adicionales de acción afirmativa.

También me gustaría señalar que, para los análisis de recopilación de datos, la OFCCP sólo solicita los "cálculos y comparaciones" (¡qué nombre más equivocado!) para el año inmediatamente anterior y, si ya han transcurrido más de seis meses de su año AAP actual, para al menos los seis primeros meses de su año AAP actual. (En los análisis de recopilación de datos no se exigen cálculos ni comparaciones; los contratistas simplemente deben anotar los totales de categorías específicas, como el total de veteranos protegidos contratados). Aunque la normativa exige que los contratistas conserven y evalúen datos correspondientes a tres años en los análisis de recopilación de datos, la OFCCP no ha solicitado esa cantidad en el listado detallado. Por lo tanto, recomiendo que los contratistas sólo proporcionen la cantidad de datos que se ha solicitado (aunque, esta información puede ser proporcionada con la autoevaluación de sus esfuerzos de reclutamiento, a pesar de todo).

Además, deben facilitarse las evaluaciones más recientes de los procesos de personal y de las cualificaciones físicas y mentales para los puestos de trabajo. La Sección 503 y VEVRAA exigen que los procesos de personal de los contratistas:

• Prever una consideración cuidadosa, exhaustiva y sistemática de las cualificaciones laborales de los solicitantes y empleados que sean personas conocidas con una discapacidad o veteranos protegidos para las vacantes de empleo cubiertas mediante contratación o promoción, y para todas las oportunidades de formación ofrecidas o disponibles;
• Confíe únicamente en la parte de los registros militares que sea relevante para los requisitos de la oportunidad;
• No estereotipar a las personas con discapacidad o a los veteranos protegidos de forma que se limite el acceso a los puestos de trabajo;
• Garantizar a las personas con discapacidad la igualdad de acceso a los procesos de personal, incluidos los realizados a través de las tecnologías de la información y la comunicación.
• Proporcionar ajustes razonables para garantizar que los solicitantes y empleados con una discapacidad reciban las mismas oportunidades en el funcionamiento de los procesos de personal.

Los contratistas deben revisar periódicamente sus procesos de personal e introducir los cambios necesarios para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones. Cabe destacar que la normativa también exige que los contratistas diseñen sus procedimientos para facilitar la revisión de este requisito de aplicación tanto por parte del contratista como de la Administración. 41 C.F.R. §§ 300.44(b) y 741.44(b). La normativa también exige que los contratistas incluyan en sus PAA y cumplan un calendario de revisión de todas las normas de cualificación física y mental para garantizar que, en la medida en que tiendan a excluir a personas cualificadas con una discapacidad o a veteranos discapacitados, estén relacionadas con el trabajo y sean coherentes con las necesidades empresariales. 41 C.F.R. §§ 300.44(c) y 741.44(c).

Significativamente, la Lista Detallada no aborda cómo deben responder los contratistas con AAPs preparados antes de la fecha de entrada en vigor de las nuevas regulaciones de la Sección 503 y VEVRAA (24 de marzo de 2014). Esos contratistas, como es lógico, no tendrán muchos de estos elementos en sus AAP actuales. Si la OFCCP emite otra ronda de Cartas de Programación antes del 24 de marzo de 2015, este es un problema que muchos contratistas probablemente enfrentarán. Esperemos que la OFCCP proporcione orientación informal para los contratistas afectados.

Información sobre compensación

La OFCCP también ha ampliado la información solicitada en la sección de datos de apoyo del listado detallado. El mayor cambio se refiere a los datos sobre remuneración que deben presentarse. Como era de esperar, la OFCCP exige ahora a los contratistas que presenten los datos de remuneración a nivel de empleado; la agregación de información sobre remuneración ya no es una opción. Los datos individualizados deben proporcionarse para todos los empleados incluidos en el PAA y deben incluir sexo, raza, origen étnico, fecha de contratación, cargo, grupo de trabajo y categoría EEO-1. La información sobre la remuneración que debe proporcionarse incluye la remuneración base, la categoría EEO-1 y el grupo de trabajo. La información sobre la remuneración que debe facilitarse incluye el salario base o la tasa salarial y las horas trabajadas en una semana laboral típica. "Otras compensaciones o ajustes al salario como primas, incentivos, comisiones, aumentos por méritos, pago por localidad u horas extraordinarias deben identificarse por separado para cada empleado". Por supuesto, la OFCCP anima a los contratistas a proporcionar cualquier otra información que pueda determinar la remuneración de los empleados, como la educación, la experiencia previa, la ubicación, las puntuaciones de rendimiento, el departamento y el grado salarial. La OFCCP solicita además que se faciliten los documentos y políticas relativos a las prácticas de retribución. Se requiere la presentación electrónica de los datos de compensación, si el contratista los mantiene en un formato electrónico que sea utilizable y legible.

Entre las cuestiones que los contratistas deben tener en cuenta y/o las medidas que deben adoptar al elaborar este informe sobre indemnizaciones figuran las siguientes:

• Cómo calcular las horas trabajadas en una semana laboral típica para aquellos empleados "no típicos";
• Cómo proporcionar información histórica para lo que en realidad es una solicitud de datos "instantáneos";
• Analizar los datos internamente (bajo el privilegio abogado-cliente) antes de su presentación;
• Analizar los datos (en virtud del privilegio abogado-cliente) por grupo racial (en lugar de sólo minoría frente a no minoría);
• Comparación de empleados en situación similar;
• Buscar problemas de infrarrepresentación o sobrerrepresentación que puedan indicar posibles problemas de "dirección";
• Cómo se explican las disparidades;
• Si hay disparidades inexplicables y cómo corregirlas; y
• Si hay que cambiar las prácticas existentes que puedan estar causando disparidades inexplicables y cómo hacerlo.

Datos de actividad laboral

Los contratistas podrán seguir facilitando datos de actividad laboral, es decir, solicitantes, contrataciones, ascensos y despidos, por grupo de trabajo o por puesto de trabajo. Sin embargo, ahora los datos de actividad laboral tendrán que facilitarse por grupo racial individual en lugar de por no minoría o minoría, como se permitía en el pasado. Además, los contratistas deberán incluir a sus candidatos "desconocidos" en los datos facilitados.

Dado que el impacto adverso en el proceso de contratación sigue siendo la principal infracción de la OFCCP que da lugar a responsabilidad monetaria, los contratistas deben analizar su actividad de empleo antes de presentarla. Al igual que en el caso de la información sobre remuneración, los grupos raciales deben desglosarse y compararse con el grupo con mayor índice de selección. Los contratistas deben asegurarse de que los datos analizados son correctos y apropiados, es decir, que sólo se incluyen los candidatos que se ajustan a la definición de "solicitante por Internet". Por último, si se detecta un impacto adverso estadísticamente significativo, debe considerarse debidamente la posibilidad de contratar a un asesor y/o a un experto antes de presentar los datos a la OFCCP.

Más de seis meses del año de PAA en curso

Si el contratista ha transcurrido más de seis meses del año del PAA en curso cuando recibe la carta de programación, debe presentar información del año en curso relativa a: (1) análisis de recopilación de datos; (2) análisis de utilización para personas con discapacidad; (3) referencia de contratación para veteranos protegidos; (4) progreso hacia los objetivos del año en curso para mujeres y minorías; y (5) actividad de empleo del año en curso.

El anterior listado detallado establecía que si un contratista llevaba más de seis meses en el año AAP en curso, debía facilitar los datos del año en curso. En cambio, el nuevo Listado Detallado establece que, en estas circunstancias, el contratista debe facilitar la información "correspondiente al menos a los seis primeros meses del año AAP en curso". (Énfasis añadido). "Al menos" no significa "únicamente"; significa "como mínimo". Por lo tanto, la OFCCP puede seguir solicitando que los contratistas proporcionen datos desde la fecha de la AAP hasta la fecha de la carta de programación, que podría ser en cualquier lugar entre seis meses y 364 días. El lenguaje de la nueva Lista detallada puede proporcionar a la OFCCP más influencia para insistir en que el contratista no limite sus presentaciones de datos del año en curso a sólo seis meses. En general, los contratistas suelen beneficiarse de proporcionar menos información, en lugar de más, por lo que esto puede seguir siendo un área de contención entre la OFCCP y los contratistas.

Otras políticas y documentos

Además de facilitar los convenios colectivos, los contratistas tendrán que presentar "cualquier otro documento que hayan preparado, como declaraciones políticas, avisos o manuales para los empleados, etc., que apliquen, expliquen o desarrollen las disposiciones del convenio colectivo". Esto parece excepcionalmente amplio, ya que muchas empresas tienen políticas que potencialmente "desarrollan" cuestiones abordadas en un convenio colectivo. Los contratistas también deben proporcionar políticas relacionadas con adaptaciones razonables, así como documentación sobre cualquier solicitud de adaptación recibida y su resolución.

Además, los contratistas deben seguir presentando los tres informes EEO-1 más recientes de la sede objeto de la auditoría. La presentación del informe VETS-100A (próximamente VETS-4212) no es obligatoria.

Conclusión

A medida que los contratistas desarrollen y perfeccionen sus procesos y procedimientos para cumplir con la nueva normativa de la OFCCP, deben tener presente la nueva Lista detallada. La planificación estratégica del cumplimiento puede ayudar a evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos, así como la posibilidad de pasar por alto obligaciones esenciales. Además, como siempre, se aconseja a los contratistas que aborden sus presentaciones a la agencia con ojo avizor y una evaluación y análisis minuciosos.

Buena suerte. Pero prepárate bien, así no necesitarás la suerte.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.