Dazed & Confused : Que doit faire un entrepreneur fédéral ?

Chère Cara,

Cher Dazed & Confused :

Je comprends tout à fait que vous vous sentiez dépassé. Avec cinq mesures exécutives en sept mois, le président Obama a accru la pression sur les entrepreneurs fédéraux et leur personnel déjà surchargé. Permettez-moi de vous présenter brièvement les récentes mesures prises par le président, l'état d'avancement des changements pour les entrepreneurs et certaines questions dont vous devriez être conscient.

Augmentation du salaire minimum pour certains entrepreneurs

Le 12 février 2014, le président Obama a publié le premier décret présidentiel de l'année visant les entrepreneurs fédéraux. Bien que ce décret ait fait la une des journaux, il n'aura pas beaucoup d'effet sur la majorité des entrepreneurs. Le décret fixe à 10,10 dollars le salaire minimum des travailleurs impliqués dans certains types de contrats fédéraux. Le décret ne s'applique qu'aux nouveaux contrats si les salaires des travailleurs concernés sont régis par la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act, FLSA), la loi sur les contrats de service (Service Contract Act, SCA) ou la loi Davis-Bacon (Davis-Bacon Act, DBA), et si :

1. il s'agit d'un contrat de marché public de services ou de travaux ;
2. il s'agit d'un contrat de services couvert par la SCA ;
3. il s'agit d'un contrat de concession ;
4. Il s'agit d'un contrat conclu avec le gouvernement fédéral concernant des biens ou des terrains fédéraux et lié à la prestation de services aux employés fédéraux, à leurs personnes à charge ou au grand public.

Étant donné que les seuils salariaux en vigueur pour la DBA et la SCA sont généralement supérieurs à 10,10 dollars et que les entrepreneurs qui fournissent uniquement des biens au gouvernement ne sont pas concernés, l'impact de ce décret n'est pas aussi important que beaucoup le pensaient initialement.

En juin 2014, le ministère du Travail (DOL) a publié son avis de projet de réglementation visant à mettre en œuvre cette exigence relative au salaire minimum. Comme à son habitude, le DOL a repris le libellé clair du décret présidentiel et en a élargi l'application. Le projet de réglementation suggère que tous les employés d'un sous-traitant qui fournissent des services de soutien dans le cadre d'un contrat couvert seraient soumis à l'exigence relative au salaire minimum. Par exemple, tous les employés couverts par la FLSA qui fournissent un soutien dans le cadre d'un contrat DBA ou SCA bénéficieraient du nouveau salaire minimum, et pas seulement ceux qui travaillent directement sur place. Tout employé exerçant des fonctions « nécessaires à l'exécution du contrat » aurait droit à l'augmentation du salaire minimum. Il est certain que l'application de cette exigence serait contraignante pour la plupart des entrepreneurs.

La période de consultation publique relative à ces projets de réglementation s'est achevée le 17 juillet 2014. Nous attendons donc la décision finale du ministère du Travail. Cette réglementation aborde de nombreuses autres questions potentielles. Si votre organisation est ou pourrait être concernée par ces nouvelles exigences, nous vous recommandons de porter une attention particulière aux détails de cette décision finale.

Fin du secret salarial

En avril 2014, le président Obama a publié un décret interdisant aux entrepreneurs de prendre des mesures à l'encontre des employés qui discutent de leur rémunération. Ce décret modifie le décret 11246 en ajoutant la disposition suivante :

L'entrepreneur ne licenciera ni ne discriminera en aucune manière un employé ou un candidat à un emploi parce que cet employé ou ce candidat a demandé, discuté ou divulgué la rémunération de l'employé ou du candidat ou d'un autre employé ou candidat.

L'ordonnance prévoit une exception pour les employés qui ont accès à des informations sur les rémunérations dans le cadre de leurs fonctions essentielles et qui divulguent ces informations à des personnes qui n'y ont pas accès autrement.

Il s'agit là encore d'une mesure qui aura peu d'impact concret. Bien que de nombreux employeurs continuent d'interdire à leurs employés de parler de leur salaire, le Conseil national des relations du travail (NLRA) considère depuis longtemps que discuter de la rémunération des employés est une « activité concertée protégée » et un droit dont jouissent les employés syndiqués et non syndiqués. Ce décret étendrait la protection aux cadres et aux superviseurs qui ne sont pas couverts par le NLRA, mais il n'aura aucune incidence réelle.

L'OFCCP a publié son projet de règlement visant à mettre en œuvre ce décret présidentiel (EO) le 17 septembre 2014. L'OFCCP propose trois modifications principales à la réglementation :

• Révision des clauses EO à inclure dans les contrats fédéraux et les contrats de construction bénéficiant d'une aide fédérale
• Mettre en place des moyens de défense contre les allégations de représailles
• Exiger des entrepreneurs qu'ils informent les candidats et les employés des mesures de protection contre les représailles

L'OFCCP propose que ces nouvelles exigences s'appliquent à tous les contrats fédéraux conclus ou modifiés à compter de la date d'entrée en vigueur de la règle finale dont la valeur dépasse 10 000 dollars. Ces nouvelles exigences ne s'appliqueront qu'aux contrats couverts qui comportent la clause EO ; par conséquent, les entrepreneurs ne seront pas tenus de s'y conformer tant qu'ils n'auront pas conclu ou modifié un contrat à compter de la date d'entrée en vigueur de la règle finale publiée par l'OFCCP.

Le libellé à ajouter aux clauses EO est le même que celui utilisé dans le décret présidentiel :

L'entrepreneur ne licenciera ni ne discriminera de quelque manière que ce soit un employé ou un candidat à un emploi parce que cet employé ou ce candidat a demandé, discuté ou divulgué la rémunération de l'employé ou du candidat ou d'un autre employé ou candidat. Cette disposition ne s'applique pas aux cas où un employé qui a accès aux informations relatives à la rémunération d'autres employés ou candidats dans le cadre de ses fonctions essentielles divulgue la rémunération de ces autres employés ou candidats à des personnes qui n'ont pas autrement accès à ces informations, sauf si cette divulgation fait suite à une plainte ou à une accusation officielle, dans le cadre d'une enquête, procédure, audience ou action, y compris une enquête menée par l'employeur, ou si elle est conforme à l'obligation légale du contractant de fournir des informations.

Les entrepreneurs seraient tenus d'inclure la clause EO dans tous les contrats de sous-traitance concernés.

L'OFCCP propose également d'ajouter une nouvelle section au règlement intitulée « Obligations et moyens de défense des entrepreneurs en cas de violation de l'exigence de non-discrimination en matière de divulgation des rémunérations ». En vertu de cette section, un entrepreneur ne serait pas en violation si la décision d'emploi qui porte préjudice à un employé ou à un candidat avait été prise « en l'absence de l'activité protégée de l'employé ou du candidat ».

Par exemple, l'entrepreneur pourrait prouver qu'il aurait « sanctionné l'employé pour avoir enfreint une règle, une politique, une pratique, un accord ou tout autre instrument appliqué de manière cohérente et uniforme qui n'interdit pas, ou ne tend pas à interdire, aux employés ou aux candidats de discuter ou de divulguer leur rémunération ou celle d'autres employés ou candidats ». L'OFCCP donne l'exemple d'une employée qui enfreint les règles interdisant de perturber le lieu de travail en interrogeant constamment les autres employés sur leur rémunération, malgré leurs demandes de cesser.

En outre, la clause de non-représailles ne s'applique pas à un « employé qui a accès aux informations relatives à la rémunération d'autres employés ou candidats dans le cadre de ses fonctions essentielles [et qui] divulgue la rémunération de ces autres employés ou candidats à des personnes qui n'ont pas accès à ces informations », sauf dans les circonstances limitées mentionnées ci-dessus.

L'OFCCP propose de définir la « fonction essentielle » comme « les tâches fondamentales du poste occupé par une personne » et exclut les « fonctions marginales du poste ». Pour déterminer si une fonction est essentielle, l'OFCCP suggère de prendre en compte les mêmes facteurs que ceux utilisés pour déterminer si une fonction est essentielle à l'emploi en vertu de l'Americans with Disabilities Act (loi américaine sur les personnes handicapées) :

• La raison d'être de ce poste est d'exercer cette fonction.
• Le nombre limité d'employés disponibles parmi lesquels la réalisation de cette fonction peut être répartie.
• La fonction peut être hautement spécialisée, de sorte que le titulaire du poste est embauché pour son expertise ou sa capacité à exercer cette fonction particulière.

Cela ne tient toutefois pas compte des situations dans lesquelles une personne peut être autorisée à accéder aux informations relatives à l'indemnisation des employés, même si cela ne relève pas des « fonctions essentielles » de son poste.

Les règlements proposés ne traitent pas non plus spécifiquement de la manière appropriée de réagir face aux employés qui accèdent sans autorisation aux informations relatives à la rémunération des employés. Cela serait normalement considéré comme une violation d'une règle du lieu de travail pour laquelle un employeur pourrait prendre des mesures disciplinaires. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, la règle proposée prévoit qu'un entrepreneur ne peut fonder sa défense sur une règle qui interdit ou tend à interdire aux individus de discuter ou de divulguer leur rémunération ou celle d'autres personnes. Une règle qui empêche les employés d'accéder à des informations confidentielles sur la rémunération constituerait-elle un moyen de défense en vertu de cette règle proposée si son objectif est d'interdire la connaissance et la discussion de ces informations ? Il n'est pas clair si la proposition permettrait aux personnes qui n'ont pas accès aux informations sur la rémunération, mais qui y accèdent néanmoins, de discuter de ces informations sans représailles. Il faut espérer que l'OFCCP abordera explicitement ce dilemme dans la règle finale et accordera une protection aux entrepreneurs.

L'OFCCP prévoit également de publier une « clause de non-discrimination » que les entrepreneurs seraient tenus d'intégrer dans leurs manuels ou guides existants et de diffuser auprès de leurs employés et candidats. Cette diffusion pourrait se faire par voie électronique ou en affichant la clause dans des endroits bien visibles accessibles aux candidats et aux employés.

Les parties intéressées peuvent soumettre leurs commentaires jusqu'à 90 jours après la publication de la règle proposée, soit jusqu'au 16 décembre 2014.

Rapport sur l'égalité salariale

Lors de la Journée de l'égalité salariale, le 8 avril 2014, le président Obama a annoncé un mémorandum demandant au ministère du Travail de proposer des réglementations obligeant les entrepreneurs fédéraux à fournir des données sur la rémunération de leurs employés. Contrairement aux autres mesures évoquées ci-dessus, cette décision présidentielle aura un impact financier important sur la plupart des entrepreneurs.

Le ministère du Travail a publié son avis de projet de réglementation le 8 août 2014, recommandant que les entrepreneurs soient tenus de soumettre un rapport annuel sur l'égalité salariale en complément du rapport EEO-1. Les entrepreneurs tenus de remplir le rapport EEO-1 qui comptent plus de 100 employés, ont un contrat, un contrat de sous-traitance ou un bon de commande d'une valeur de 50 000 dollars ou plus, et couvrent une période d'au moins 30 jours seraient tenus de remplir le rapport sur l'égalité salariale. Chaque établissement, y compris le siège social d'une entreprise, remplirait des rapports distincts sur l'égalité salariale. Un rapport consolidé ne serait pas nécessaire.

L'OFCCP propose une période de dépôt allant du 1er janvier au 31 mars. Les données soumises incluraient toutes les rémunérations versées entre le 1er janvier et le 31 décembre précédents. L'OFCCP propose que les entrepreneurs concernés incluent les informations suivantes dans leurs déclarations annuelles pour chaque site :

• Nombre total de travailleurs dans chaque catégorie EEO-1 par race, origine ethnique et sexe
• Total des revenus W-2 pour tous les travailleurs dans chaque catégorie EEO-1 par race, origine ethnique et sexe
• Nombre total d'heures travaillées pour tous les travailleurs dans chaque catégorie EEO-1, par race, origine ethnique et sexe

Le total des revenus W-2 comprend toutes les rémunérations versées à chaque employé à la fin de l'année civile pour chaque travailleur figurant dans le rapport EEO-1 du contractant (qui doit être déposé avant le 30 septembre de chaque année). Par conséquent, les contractants auront dans leur rapport W-2 de fin d'année de nombreux employés qui ne devraient pas être inclus dans le rapport sur l'égalité salariale, car ils n'étaient pas employés au moment de l'« instantané » EEO-1.

Le nombre total d'heures travaillées pour les employés non exemptés serait basé sur les heures réellement travaillées. Pour les employés exemptés, les entrepreneurs pourraient utiliser les heures réellement travaillées si elles sont enregistrées, ou se baser par défaut sur 2 080 heures pour les employés à temps plein et 1 040 heures pour les employés à temps partiel. Les entrepreneurs seraient autorisés à ajuster les heures déclarées pour tenir compte du travail effectué pendant une partie de l'année, par exemple en utilisant la date d'embauche ou les dates de congé, mais l'OFCCP n'imposerait pas cette approche.

Si les systèmes d'un entrepreneur capturent toutes ces données sur le même système, la communication de ces informations sera probablement assez simple. Cependant, de nombreux entrepreneurs ne conservent pas les revenus W-2 au même endroit que les informations relatives à la race, à l'origine ethnique, au sexe, à la catégorie EEO-1 et/ou aux heures travaillées. La compilation de toutes ces informations sur les personnes incluses dans le rapport EEO-1 de septembre sur la base des revenus totaux jusqu'en décembre ne sera probablement pas aussi simple que le suggère l'OFCCP.

L'OFCCP indique que l'objectif principal du rapport sur l'égalité salariale est de fournir un mécanisme permettant d'identifier les cas potentiels de discrimination en matière de rémunération. L'agence a l'intention d'agréger les données soumises par secteur d'activité et de comparer les données individuelles des entrepreneurs à cette « norme sectorielle ». Les entrepreneurs dont les écarts de rémunération s'écartent le plus de la norme sectorielle sont les plus susceptibles de faire l'objet d'un contrôle de conformité.

Il n'est pas tout à fait clair si l'OFCCP se concentrera sur les écarts entre la rémunération totale et la norme du secteur, ou sur les écarts entre les membres de différents groupes raciaux, ethniques et de genre par rapport aux écarts moyens par rapport à la norme du secteur, ou sur les deux. Il semble toutefois que les entrepreneurs qui rémunèrent leurs employés en dessous de la norme du secteur soient plus susceptibles d'être sélectionnés pour un contrôle de conformité. Si tel est le cas, un tel système ne ciblerait pas les entreprises les plus susceptibles de pratiquer la discrimination et n'encouragerait pas la non-discrimination. Il inciterait simplement les entrepreneurs à augmenter la rémunération au-dessus de la norme du secteur afin d'éviter d'être ciblés par l'OFCCP.

L'OFCCP précise que le rapport sur l'égalité salariale vise également à encourager les entrepreneurs à se conformer volontairement aux règles et à les dissuader d'adopter des « comportements non conformes ». L'OFCCP indique qu'il publiera chaque année un résumé des données salariales issues des rapports des entrepreneurs afin de permettre à ces derniers d'auto-évaluer leurs pratiques salariales et de « fournir des données utiles aux employés actuels et potentiels ». L'OFCCP note en particulier que de nombreux « employeurs ne voudront pas être identifiés comme ayant des normes salariales nettement inférieures ou différentes de celles de leurs pairs du secteur, car cela pourrait inciter des employés précieux à envisager de changer d'employeur ou décourager les candidats qui constatent que des emplois mieux rémunérés sont disponibles ailleurs. Les employeurs ne veulent pas être connus comme l'un des membres les moins bien rémunérés de leur secteur et peuvent modifier volontairement leur structure salariale ». Une fois encore, cela suggère que le rapport sur l'égalité salariale est conçu pour obliger les employeurs à verser des salaires plus élevés, plutôt que pour remédier aux différences de rémunération réelles chez un employeur particulier.

L'OFCCP précise toutefois qu'il n'a pas l'intention d'utiliser le rapport sur l'égalité salariale comme moyen d'alléguer une discrimination en matière de rémunération à l'encontre d'un entrepreneur. Il sera plutôt utilisé « pour informer et affiner son processus de planification des évaluations de conformité ».

Les commentaires sur cette proposition de règlement doivent être soumis avant le 6 novembre 2014.

Interdiction de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre

En juillet 2014, le président a signé un décret modifiant le décret 11246 en ajoutant l'orientation sexuelle et l'identité de genre aux catégories de personnes protégées contre la discrimination et pour lesquelles les entrepreneurs doivent prendre des mesures positives.

Le président Obama a laissé au ministère du Travail une grande marge de manœuvre pour la mise en œuvre de ses réglementations. Voici quelques-unes des questions fondamentales auxquelles les réglementations devront répondre :

• Quelle est la définition des termes « orientation sexuelle » et « identité de genre » ? Nous savons tous globalement ce que ces termes signifient, mais nous avons besoin d'une définition technique et juridique. On peut supposer que la définition de l'« identité de genre » ira au-delà de la théorie des stéréotypes sexuels que l'EEOC et certains tribunaux ont utilisée pour constater une telle discrimination, qui est déjà interdite par le Titre VII.




• Quelles sont les « mesures d'action positive » que les entrepreneurs seront tenus de prendre à l'égard des candidats LGBT ?




• Le ministère du Travail interprétera-t-il cette obligation d'« action positive » comme exigeant des efforts de sensibilisation auprès de la communauté LGBT ? Qu'en est-il du suivi des données démographiques LGBT des candidats et des employés ? Les entrepreneurs seront-ils tenus d'analyser les décisions de sélection afin de s'assurer qu'il n'y a pas d'impact négatif sur les personnes LGBT ?




• Les entrepreneurs devront-ils élaborer des plans d'action positive écrits et/ou fixer des objectifs en matière de représentation des personnes LGBT au sein de leur personnel, comme cela est exigé pour les femmes, les minorités, les personnes handicapées et les anciens combattants protégés ?




• Les entrepreneurs seront-ils tenus de soumettre un rapport sur les données LGBT, similaire aux rapports EEO-1 ou VETS-100A ?




• Comment les entrepreneurs satisferont-ils à l'exigence selon laquelle les offres d'emploi doivent informer suffisamment les candidats qu'ils seront pris en considération sans égard à leur statut LGBT ? L'ajout de « LGBT » au slogan actuel de l'EOE suffira-t-il ?




• Y aura-t-il une exemption pour les petits entrepreneurs, ou les seuils actuels de couverture prévus par le décret EO 11246 s'appliqueront-ils ?




• Comment l'exemption religieuse actuelle prévue dans le décret EO 11246 s'applique-t-elle à ces nouvelles obligations ? Actuellement, les dispositions relatives à la non-discrimination et à la discrimination positive ne s'appliquent pas à un entrepreneur qui est une « société, association, institution éducative ou organisation religieuse, en ce qui concerne l'emploi de personnes d'une religion particulière pour effectuer des travaux liés à la poursuite des activités de cette [entité] ». Toutefois, ces entités religieuses ne sont pas dispensées de se conformer aux autres dispositions du décret. On peut supposer que, comme le nouveau décret ne prévoit aucune exemption spéciale pour les organisations religieuses – malgré les pressions importantes exercées sur le président Obama pour qu'il le fasse –, le ministère du Travail stipulera probablement que même les entités religieuses ont l'interdiction de discriminer les personnes LGBT, car celles-ci ne sont pas des « personnes d'une religion particulière ».

Nous attendons les propositions de réglementation du ministère du Travail pour répondre à ces préoccupations.

Fair-play et sécurité au travail

Enfin, et ce n'est pas le moins important, le président Obama a signé le décret « Fair Play and Safe Workplaces » (Équité et sécurité sur le lieu de travail) le 31 juillet 2014 afin de
« sévir contre les entrepreneurs fédéraux qui mettent en danger la sécurité et le salaire durement gagné des travailleurs ». Bien que le Federal Acquisition Regulation Council (Conseil fédéral de réglementation des acquisitions) proposera des règlements pour le mettre en œuvre, le décret contient des dispositions détaillées et substantielles.

La première disposition du décret exige des agences fédérales qu'elles s'assurent de ne pas faire affaire avec des entreprises qui enfreignent de manière répétée les lois sur l'emploi et le travail. Les appels d'offres pour de nouveaux contrats d'une valeur supérieure à 500 000 dollars doivent inclure une disposition exigeant du soumissionnaire qu'il déclare s'il a fait l'objet, au cours des trois dernières années, d'une « décision administrative, d'une sentence arbitrale ou d'un jugement civil » pour violation de l'une des dispositions suivantes :

• Loi sur les normes du travail (Fair Labor Standards Act)
• Loi sur la sécurité et la santé au travail
• Loi sur la protection des travailleurs agricoles migrants et saisonniers
• Loi sur les relations de travail nationales
• Loi Davis-Bacon
• Loi sur les contrats de service
• Décret 11246
• Section 503 de la loi sur la réhabilitation
• Loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam (Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act)
• Loi sur le congé familial et médical
• Titre VII de la loi sur les droits civils
• Loi sur les Américains handicapés
• Loi sur la discrimination par l'âge dans l'emploi
• Décret exécutif 13658 (fixant le salaire minimum pour les entrepreneurs)
• Lois étatiques équivalentes (telles que définies dans les directives publiées par le ministère du Travail)

Chaque agence fédérale doit disposer d'un conseiller en conformité du travail qui sera chargé d'évaluer si le soumissionnaire « est une source fiable qui présente un bilan satisfaisant en matière d'intégrité et d'éthique commerciale... ». Le conseiller en conformité du travail sera également consulté pour déterminer s'il convient de renvoyer un entrepreneur devant le « responsable des suspensions et des exclusions » de l'agence.

Après avoir remporté un contrat, les entrepreneurs fédéraux seront tenus de mettre à jour tous les six mois les informations relatives à leurs violations du droit du travail. Sur la base de ces informations, l'organisme contractant déterminera si des mesures sont nécessaires, notamment « des accords exigeant des mesures correctives appropriées, une aide à la mise en conformité et la résolution des problèmes afin d'éviter de nouvelles violations, ainsi que des recours tels que la décision de ne pas exercer une option sur un contrat, la résiliation du contrat ou le renvoi à l'organisme chargé de la suspension et de l'exclusion ».

De plus, les entrepreneurs fédéraux seront tenus d'obtenir des garanties similaires de la part de leurs sous-traitants. Pour chaque contrat de sous-traitance d'une valeur supérieure à 500 000 dollars qui ne concerne pas des articles disponibles dans le commerce, les entrepreneurs doivent exiger de leurs sous-traitants qu'ils divulguent le même type de violations du droit du travail et qu'ils mettent à jour ces informations tous les six mois. Avant d'attribuer un contrat de sous-traitance, les entrepreneurs doivent déterminer si le sous-traitant « est une source responsable qui a fait preuve d'intégrité et d'éthique commerciale... ». Les entrepreneurs peuvent consulter leur agent contractuel, le conseiller en conformité du travail ou le ministère du Travail pour obtenir de l'aide afin de prendre cette décision. L'agence elle-même peut également décider de prendre des mesures à l'égard des sous-traitants.

D'après le libellé du décret, il est peu probable que les « violations » soient définies dans la réglementation comme incluant les règlements à l'amiable. En effet, selon la fiche d'information de la Maison Blanche sur le décret, l'un des objectifs de l'action du président est « d'encourager les entreprises à régler les litiges existants, comme le remboursement des salaires ». Ainsi, les entrepreneurs fédéraux pourraient se sentir plus poussés que les autres entreprises à régler les litiges et les actions administratives, plutôt que de contester les litiges de bonne foi, par crainte qu'un résultat défavorable ne leur coûte leurs contrats fédéraux. En outre, chaque litige individuel en matière d'emploi pourrait avoir une importance beaucoup plus grande pour les entrepreneurs fédéraux.

Le décret prévoit également des critères spécifiques « pour déterminer si des violations graves, répétées, délibérées ou généralisées des lois du travail [...] démontrent un manque d'intégrité ou d'éthique commerciale ». Par exemple, « dans la plupart des cas », une seule violation « ne sera pas nécessairement » suffisante, « selon la nature de la violation ». [C'est ce qu'on appelle une marge de manœuvre, mes amis !] Les agences doivent également envisager des mesures correctives ou des facteurs atténuants pour remédier aux violations.

Le ministère du Travail élaborera également des lignes directrices afin d'évaluer si les violations sont graves, répétées, délibérées ou généralisées. En l'absence de normes légales pertinentes, le décret présidentiel charge le ministère du Travail d'élaborer des normes qui tiennent compte d'éléments tels que :

• le nombre d'employés concernés ;
• le degré de risque encouru ou le préjudice réel causé ;
• le montant des dommages subis ou des amendes ou pénalités infligées ;
• si le contractant a commis une ou plusieurs autres infractions à la même exigence ou à une exigence sensiblement similaire au cours des trois dernières années ;
• si le contractant était au courant, a fait preuve d'une insouciance imprudente ou a agi avec une indifférence manifeste ; et
• le nombre d'infractions par rapport à la taille de l'entrepreneur.

Les contrats d'une valeur supérieure à 500 000 dollars doivent également inclure une clause obligeant les entrepreneurs à fournir aux employés couverts par la FLSA, la DBA, la SCA ou des lois étatiques similaires un document indiquant, pour chaque période de paie, les heures travaillées, les heures supplémentaires, la rémunération et tout ajout ou déduction effectué sur la rémunération. Cette clause doit également être incluse dans les contrats de sous-traitance d'une valeur supérieure à 500 000 dollars qui ne concernent pas des articles disponibles dans le commerce. Le décret stipule que les personnes exemptées des dispositions relatives aux heures supplémentaires de la FLSA ne sont pas tenues de recevoir un relevé des heures travaillées si le contractant informe les employés de leur statut d'exemption. De même, les contractants doivent informer les contractants indépendants de leur statut en tant que tel.

Les contrats et sous-contrats d'une valeur supérieure à 1 million de dollars (à l'exception de ceux portant sur des articles commerciaux ou des articles disponibles dans le commerce) doivent inclure une clause exigeant des entrepreneurs qu'ils « acceptent que la décision d'arbitrer les réclamations découlant du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 ou de tout délit civil lié à ou découlant d'une agression ou d'un harcèlement sexuel ne puisse être prise qu'avec le consentement volontaire des employés ou des entrepreneurs indépendants après la survenance d'un tel litige »(italique ajouté). Cette disposition ne s'applique pas aux employés couverts par une convention collective ou à des conventions d'arbitrage valides conclues avant que le contractant ne soumissionne pour un contrat couvert.

Bien que la Maison Blanche présente ce décret comme un moyen de promouvoir « l'efficacité des marchés publics fédéraux » et de faire économiser l'argent des contribuables, les charges administratives supplémentaires qu'il impose aux entrepreneurs fédéraux pourraient dissuader les entreprises fiables et éthiques que le gouvernement cherche à attirer. L'obligation d'enquêter tous les six mois sur l'ensemble d'une entreprise et tous ses sous-traitants est extrêmement lourde, en particulier pour les grandes organisations qui comptent des dizaines ou des centaines de sous-traitants. On ne voit pas clairement comment une telle tâche peut être menée à bien efficacement. De plus, le décret présidentiel crée un nouveau poste de fonctionnaire, celui de conseiller en conformité du travail, dans chaque agence fédérale, alourdissant encore davantage un processus déjà surchargé de formalités administratives.

Bien que le décret présidentiel entre en vigueur immédiatement, il ne s'appliquera pas aux nouveaux appels d'offres avant que le Conseil fédéral de réglementation des acquisitions (FAR) ne publie une règle définitive pour mettre en œuvre le décret. Cela ne devrait pas se produire avant 2016.

Dazed & Confused,

J'espère que ce résumé vous aidera à gérer et à hiérarchiser toutes vos nouvelles obligations. Lorsque toutes les règles définitives seront publiées, nous connaîtrons les détails de ces nouvelles exigences. D'ici là, espérons qu'il n'y aura plus de décrets présidentiels !

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Président, l'expression de mes sentiments distingués,

Cara Crotty

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.