茫然与困惑： 联邦承包商该怎么办？

亲爱的卡拉：

亲爱的《迷惘》杂志：

我完全理解您感到不堪重负的心情。奥巴马总统在七个月内发布五项行政命令，给联邦承包商及其本已不堪重负的员工带来了更大压力。下面我将为您简要说明总统的近期举措、承包商面临的政策调整现状，以及您需要关注的若干问题。

部分承包商最低工资上调

2014年2月12日，奥巴马总统签署了当年首份针对联邦承包商的行政命令。 尽管该行政令引发媒体关注，但对多数承包商影响甚微。该令规定特定联邦合同工人的最低工资标准为10.10美元，仅适用于满足以下条件的新签约合同：相关工人工资受《公平劳动标准法》《服务合同法》或《戴维斯-贝肯法》约束，且：

1. 这是一份服务或建筑工程的采购合同；
2. 这是一份受《服务合同法》管辖的服务合同；
3. 这是一份特许权合同；
4. 该合同系与联邦政府就联邦财产或土地签订，涉及为联邦雇员、其家属或公众提供服务。

由于《国防生产法》和《战略储备法》规定的普遍工资门槛通常高于10.10美元，且仅向政府提供物资的承包商不受其约束，因此该行政令的影响远不及许多人最初预期的那样显著。

2014年6月，美国劳工部（DOL）发布了拟议规则制定通知，以落实该最低工资要求。一如既往，劳工部将行政命令的明文规定进行了扩展适用。拟议法规指出，承包商所有为适用合同提供支持工作的雇员均须遵守最低工资要求。 例如，凡受《公平劳动标准法》管辖、为国防业务协议（DBA）或特殊合同协议（SCA）提供支持的雇员均可享受新最低工资标准，不仅限于直接现场作业人员。任何履行"合同执行所必需职责"的雇员均有权获得提高后的最低工资。显然，该要求的实施将给多数承包商带来沉重负担。

这些拟议法规的评论期已于2014年7月17日截止，因此我们正在等待劳工部最终规则的出台。该法规涉及诸多其他潜在问题，若贵机构已受或可能受这些新要求约束，请务必密切关注最终规则的具体条款。

薪酬保密终结

2014年4月，奥巴马总统颁布行政命令，禁止承包商因员工讨论薪酬问题而对其采取行动。该命令通过增补以下条款修订了第11246号行政命令：

承包商不得因雇员或求职者询问、讨论或披露其自身、其他雇员或求职者的薪酬而解雇或以任何形式歧视该雇员或求职者。

该命令对因工作职责需要接触薪酬信息，且向无权获取该信息的人员披露薪酬信息的雇员作出例外规定。

这是另一项实际影响甚微的举措。尽管许多雇主仍坚持禁止员工讨论薪酬，但美国国家劳资关系委员会（NLRA）长期以来坚持认为，讨论员工薪酬属于"受保护的集体活动"，是工会会员和非工会会员共同享有的权利。该行政命令将保护范围扩展至NLRA未涵盖的管理人员和主管，但除此之外不会带来任何实质性改变。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）于2014年9月17日发布了实施该行政命令（EO）的拟议规则。OFCCP拟对法规作出三项主要修订：

• 修订将纳入联邦合同及联邦资助建筑合同的行政命令条款
• 针对报复指控建立防御机制
• 要求承包商向申请人及雇员告知免受报复的保护措施

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提议，这些新要求适用于在最终规则生效之日或之后签订或修改、且价值超过10,000美元的所有联邦合同。这些新要求仅适用于包含平等就业机会条款的适用合同；因此，承包商在签订或修改OFCCP发布的最终规则生效之日或之后的合同之前，无需遵守这些要求。

拟添加至行政命令条款的措辞与行政命令中使用的措辞相同：

承包商不得因雇员或求职者询问、讨论或披露其自身、其他雇员或求职者的薪酬信息而解雇或以任何其他方式歧视该雇员或求职者。 本条款不适用于以下情形：当员工因工作职责需要接触其他员工或求职者的薪酬信息时，向无权获取该信息的个人披露相关薪酬信息——除非该披露系为回应正式投诉或指控、推进调查、 程序、听证或行动（包括雇主开展的调查），或符合承包商依法提供信息的义务。

承包商须在所有适用分包合同中纳入平等机会条款。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）还拟在法规中新增一节，标题为"承包商在违反薪酬披露非歧视要求时的义务与抗辩"。根据该条款，若某项不利于雇员或求职者的雇佣决定"在该雇员或求职者未实施受保护行为的情况下"仍会作出，则承包商不构成违规。

例如，承包商可证明其本会“因员工违反一项始终如一且统一执行的规则、政策、惯例、协议或其他文件而对其进行纪律处分，该文件并不禁止或倾向于禁止员工或应聘者讨论或披露其薪酬或他人的薪酬”。 联邦合同合规计划办公室举例说明：某员工屡次询问其他员工薪酬，尽管对方已要求其停止，仍违反了禁止扰乱工作场所的规章制度。

此外，除上述有限情形外，不报复条款不适用于"因工作职责需要接触其他员工或求职者薪酬信息的员工，若其向无权获取该信息的个人披露其他员工或求职者的薪酬信息"。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提议将"基本职能"定义为"个人所任职位的核心工作职责"，并排除"职位的次要职能"。为判定某项职能是否属于基本职能，该办公室建议参照《美国残疾人法案》中判定职能是否对工作不可或缺的相同考量因素：

• 该职位存在的意义就是履行该职能。
• 可分配该岗位职能的可用员工数量有限
• 该职位可能高度专业化，因此任职者是因其专业知识或执行特定职能的能力而被录用。

然而，这忽略了某些情况：尽管访问员工薪酬信息可能并非其职位的"核心职能"，但个人仍可能被授权进行此类访问。

拟议法规亦未明确规定如何处理员工擅自查阅薪酬信息的行为。此类行为通常被视为违反职场规定，雇主可据此采取纪律处分。然而如前所述，该提案规定承包商不得以禁止或倾向于禁止个人讨论或披露自身及他人薪酬的规则作为抗辩依据。 若某项规则旨在禁止员工知晓及讨论机密薪酬信息，其能否成为本提案规则下的抗辩依据？提案是否允许未获授权却擅自获取薪酬信息的个人免受惩戒地讨论该信息，目前尚不明确。希望联邦合约合规计划办公室能在最终规则中明确解决此困境，为承包商提供保护。

联邦合同合规计划办公室还计划发布一项"非歧视条款"，承包商需将其纳入现有手册或指南，并向员工及求职者进行传达。此类传达可通过电子公告或在显眼位置张贴条款实现，确保求职者和员工均能知晓。

相关方可在拟议规则公布后90天内提交意见，或最迟于2014年12月16日前提交。

同工同酬报告

在2014年4月8日同工同酬日当天，奥巴马总统发布了一份备忘录，指示劳工部提出法规草案，要求联邦承包商提交员工薪酬数据。与上述其他举措不同，这项总统行动将对大多数承包商造成高昂的成本影响。

美国劳工部于2014年8月8日发布拟议规则制定通知，建议要求承包商提交年度同工同酬报告作为EEO-1报告的补充材料。 需提交EEO-1报告的承包商须满足以下条件：雇员超过100人，且所签订的合同、分包合同或采购订单金额达5万美元以上，且合同期限至少30天，则须提交同工同酬报告。每个经营场所（包括公司总部所在地）均需单独提交同工同酬报告，无需提交合并报告。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）拟定申报期为每年1月1日至3月31日。所提交数据应涵盖前一年度（1月1日至12月31日）的所有薪酬信息。该办公室建议受监管承包商在年度申报中为每个地点提供以下信息：

• 按种族、族裔和性别划分的EEO-1类别内员工总数
• 按种族、族裔和性别划分的EEO-1类别中所有员工的W-2总收入
• 按种族、族裔和性别划分的EEO-1类别中所有员工的总工作小时数

总W-2薪酬包括每位员工截至日历年末的所有报酬，这些员工均被列入承包商的EEO-1报告（须于每年9月30日前提交）。因此，承包商在年终W-2报告中将包含大量员工，但这些员工不应计入同工同酬报告，因为他们在EEO-1报告的"快照"时间点并未受雇。

非豁免雇员的总工作时长应基于实际工作小时数计算。对于豁免雇员，承包商可采用实际记录的工作小时数，或默认按全职2080小时、兼职1040小时计算。承包商可调整申报时长以反映年度内部分工作时间（如使用入职日期或休假日期），但联邦合同合规计划办公室（OFCCP）不强制要求采用此方法。

如果承包商的系统能在同一平台上完整采集所有数据，报告这些信息将相当直接。然而，多数承包商并未将W-2薪资数据与种族、族裔、性别、EEO-1分类及/或工时数据存储在同一系统中。基于截至12月的总薪资数据，为9月份EEO-1报告所涵盖的个人整合所有信息，其复杂程度恐怕远超联邦合同合规计划办公室（OFCCP）所描述的简单程度。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）指出，同工同酬报告的主要目的是建立识别薪酬歧视的机制。该机构计划按行业汇总提交数据，并将承包商的个体数据与该"行业标准"进行比对。薪酬差异与行业标准偏差最大的承包商，最可能面临合规审查。

目前尚不完全明确，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将重点关注总薪酬与行业标准的差异，还是关注不同种族、族裔及性别群体成员与行业平均标准差异的差异，抑或两者兼顾。不过可以确定的是，那些支付员工薪酬低于行业标准的承包商，更有可能被选中接受合规审查。 若果真如此，该体系既无法锁定最可能存在歧视的对象，也无法有效促进非歧视行为。其结果只会促使承包商将薪酬提升至行业标准之上，以规避OFCCP的审查目标。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）指出，同工同酬报告旨在促进承包商自愿合规，并遏制其"违规行为"。该机构声明将每年公布承包商报告的薪酬数据摘要，以便承包商自我评估薪酬实践，并"为现有及潜在雇员提供有价值的数据"。 该机构特别指出，许多雇主不愿被认定为薪酬标准显著低于或有别于同业水平，因为这可能促使优秀员工考虑跳槽，或令求职者因发现他处有更高薪职位而却步。雇主不愿被贴上"行业最低薪酬者"的标签，可能自愿调整薪酬结构。 由此可见，平等薪酬报告的本质在于迫使雇主提高薪资水平，而非解决特定雇主内部的实际薪酬差异问题。

然而，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）明确指出，其无意将同工同酬报告作为指控承包商存在薪酬歧视的依据。相反，该报告将用于"指导并完善其合规评估的日程安排流程"。

对本拟议规则的意见提交截止日期为2014年11月6日。

禁止基于性取向或性别认同的歧视

2014年7月，总统签署行政命令修订第11246号行政命令，将性取向和性别认同纳入受反歧视保护的群体范畴，并要求承包商必须为此采取平权措施。

奥巴马总统将许多政策留待劳工部通过法规来落实。以下仅列举法规需要解决的部分基本问题：

• “性取向”和“性别认同”的定义是什么？我们对这些术语的含义都有大致了解，但需要技术性、法律性的定义。可以预见，“性别认同”的定义将超越美国平等就业机会委员会（EEOC）及部分法院用于认定此类歧视的性别刻板印象理论——该理论所指的歧视行为，实际上已受《民权法案》第七章禁止。




• 承包商在对待LGBT求职者时，将被要求采取何种“平权行动”？




• 劳工部是否会将这项"平权行动"义务解释为要求向LGBT群体开展外联工作？是否需要追踪申请者和雇员的LGBT人口统计数据？承包商是否会被要求分析选拔决策，以确保对LGBT群体不产生不利影响？




• 承包商是否需要像针对女性、少数族裔、残障人士和受保护退伍军人那样，制定书面平权行动计划和/或设定LGBT群体在员工队伍中的代表性目标？




• 承包商是否需要提交关于LGBT群体的数据报告，类似于EEO-1或VETS-100A报告？




• 承包商将如何满足招聘广告充分告知应聘者其将不受LGBT身份影响获得考虑的要求？在现行平等就业机会（EOE）标语中添加"LGBT"字样是否足够？




• 小型承包商是否享有豁免，还是适用第11246号行政令现行覆盖范围的门槛标准？




• 现行行政命令11246中的宗教豁免条款如何适用于这些新义务？目前，非歧视和积极平权条款不适用于作为"宗教法人、协会、教育机构或社团"的承包商，"在雇佣特定宗教信徒从事与该实体开展活动相关的工作时"。 但此类宗教实体仍须遵守行政令的其他条款。鉴于新行政令未对宗教组织设置特殊豁免条款（尽管奥巴马总统曾面临巨大压力要求如此），劳工部很可能规定：宗教实体同样不得歧视LGBT群体，因其不属于"特定宗教信仰者"范畴。

我们正等待劳工部提出的法规草案来回应这些关切。

公平竞争与安全工作场所

最后但同样重要的是，奥巴马总统于2014年7月31日签署了《公平竞争与安全工作场所》行政命令，旨在
"严厉打击危及工人安全和血汗工资的联邦承包商"。尽管联邦采购条例委员会将提出配套实施细则，但该行政命令本身已包含详细的实质性条款。

该行政命令的首项规定要求联邦机构确保不与屡次违反雇佣及劳动法的企业开展业务往来。价值超过50万美元的新合同招标文件必须包含条款，要求投标方声明其在过去三年内是否因违反以下任何规定而受到"任何行政实质裁决、仲裁裁决或判决、民事判决"：

• 公平劳动标准法
• 职业安全与健康法
• 《移民与季节性农业工人保护法》
• 《国家劳资关系法》
• 戴维斯-贝肯法案
• 服务合同法
• 第 11246 号行政命令
• 《康复法案》第503条
• 越南战争时期退伍军人重新适应援助法案
• 家庭和医疗休假法
• 民权法案》第七章
• 美国残疾人法
• 《就业年龄歧视法》
• 第13658号行政命令（为承包商设定最低工资标准）
• 等效州法律（根据劳工部发布的指导意见所定义）

每个联邦机构应设一名劳工合规顾问，负责评估投标人是否"具备可靠来源资质，且在诚信和商业道德方面拥有良好记录……"。该顾问还将就承包商是否应被移交至该机构的"暂停与除名官员"进行咨询。

联邦承包商在获得合同后，须每六个月更新其劳动法违规信息。根据这些信息，合同授予机构将决定是否需要采取行动，包括"要求采取适当补救措施、合规援助及解决问题以避免再次违规的协议，以及诸如放弃合同选项、终止合同或移交暂停和取消资格官员等补救措施"。

此外，联邦承包商还需确保其分包商提供同等保证。对于每份价值超过50万美元且非商用现成商品的分包合同，承包商必须要求分包商披露同类劳动法违规行为，并每六个月更新相关信息。 在授予分包合同前，承包商必须确认分包商"是否具备良好诚信记录和商业道德的可靠来源..."。承包商可咨询其合同官员、劳工合规顾问或劳工部以协助作出此项判定。相关机构亦可自行决定对分包商采取行动。

根据行政命令的措辞，法规中将"违规行为"定义为包括自愿和解的可能性不大。事实上，根据白宫关于该行政命令的事实说明，总统采取行动的目的之一正是"鼓励企业解决现有纠纷，例如支付拖欠工资"。 因此，联邦承包商可能比其他企业更迫切地寻求解决诉讼和行政程序，而非就善意争议进行抗辩——因其担忧不利结果将导致联邦合同流失。此外，每起雇佣纠纷对联邦承包商而言都可能具有更重大的意义。

该行政命令还规定了具体标准，用于判定"严重、反复、蓄意或普遍违反劳动法……是否表明缺乏诚信或商业道德"。 例如"在大多数情况下"，单次违规"未必构成充分依据"，"具体取决于违规性质"。[各位，这就是所谓的操作空间！]各机构还应考量纠正措施或减轻情节等因素。

劳工部还将制定指导方针，用于评估违规行为是否严重、反复、蓄意或普遍存在。在缺乏相关法定标准的情况下，行政命令要求劳工部制定标准，并考虑以下要素：

• 受影响的员工人数；
• 风险程度或实际造成的损害程度；
• 所遭受的损害金额或被处以的罚款或处罚金额；
• 承包商在过去三年内是否曾违反过一项或多项相同或实质上相似的规定；
• 承包商是否知晓、表现出鲁莽的漠视，或采取了明显漠不关心的行为；以及
• 违规行为数量与承包商规模之比。

合同金额超过50万美元的项目，还须包含一项条款：要求承包商在每个薪资周期向受《公平劳动标准法》（FLSA）、《加州最低工资法》（DBA）、《学生雇佣法》（SCA）或类似州法律保护的员工提供书面记录，其中须载明工作时长、加班时数、薪酬金额以及薪资增减项目。此条款同样适用于金额超过50万美元且非针对市售现成商品的分包合同。 该命令规定，若承包商已告知员工其豁免于《公平劳动标准法》加班规定的身份，则无需向其提供工时记录。同样，承包商必须向独立承包商说明其独立承包商身份。

合同及分包合同金额超过100万美元（商业物品或市售现成物品合同除外）时，必须包含条款要求承包商"同意：根据《1964年民权法案》第七章产生的索赔，或与性侵犯或性骚扰相关或由此产生的侵权索赔，其仲裁决定仅可在争议发生后经雇员或独立承包商自愿同意后作出"（强调部分为原文所加）。该条款不适用于受集体谈判协议约束的雇员，亦不适用于承包商投标相关合约前已签订的有效仲裁协议。

尽管白宫宣称这项行政命令旨在促进"高效联邦合同"并节省纳税人资金，但由此给联邦承包商增加的行政负担，可能反而会吓退政府试图吸引的那些可靠且恪守道德的企业。 每六个月对整个公司及其所有分包商进行审查的义务极其繁重——对于拥有数十甚至数百家分包商的大型组织而言尤为如此。目前尚不清楚如何有效执行此类任务。此外，该行政命令还在每个联邦机构增设了"劳工合规顾问"这一政府职位，使本已官僚主义严重的流程更加臃肿。

尽管该行政命令立即生效，但在联邦采购法规委员会发布最终规则以实施该命令之前，其不适用于新的招标活动。预计该规则要到2016年才会出台。

茫然失措，

希望这份摘要能帮助您管理并优先处理所有新义务。当最终规则全部公布时，我们将了解这些新要求的具体细节。在此之前，但愿不再有新的行政命令出台！

此致敬礼

卡拉·克罗蒂

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。