Verwirrt und verwirrt: Was soll ein Bundesauftragnehmer tun?

Liebe Cara:

Liebe Dazed & Confused:

Ich kann durchaus verstehen, dass Sie sich überfordert fühlen. Mit fünf Exekutivmaßnahmen in sieben Monaten hat Präsident Obama den Druck auf Bundesauftragnehmer und deren bereits überlastetes Personal erhöht. Ich möchte Ihnen einen kurzen Überblick über die jüngsten Maßnahmen des Präsidenten, den Stand der Änderungen für Auftragnehmer und einige der Probleme geben, die Sie kennen sollten.

Erhöhung des Mindestlohns für einige Bauunternehmer

Am 12. Februar 2014 erließ Präsident Obama die erste Durchführungsverordnung des Jahres, die sich an Bundesauftragnehmer richtet. Obwohl die Anordnung für Schlagzeilen sorgte, wird sie für die meisten Auftragnehmer keine großen Auswirkungen haben. In der Verordnung wird ein Mindestlohn von 10,10 US-Dollar für Arbeitnehmer festgelegt, die an bestimmten Arten von Bundesverträgen beteiligt sind. Die Verordnung gilt nur für neue Verträge, wenn die Löhne der beteiligten Arbeitnehmer unter den Fair Labor Standards Act (FLSA), den Service Contract Act (SCA) oder den Davis-Bacon Act (DBA) fallen :

1. es handelt sich um einen Auftrag für Dienstleistungen oder Bauleistungen;
2. es handelt sich um einen Vertrag über Dienstleistungen, die unter das SCA fallen;
3. es handelt sich um einen Vertrag über Konzessionen;
4. Es handelt sich um einen Vertrag, der mit der Bundesregierung im Zusammenhang mit Bundesbesitz oder -grundstücken geschlossen wurde und das Angebot von Dienstleistungen für Bundesbedienstete, deren Angehörige oder die Allgemeinheit betrifft.

Da die geltenden Lohnschwellen für das DBA und das SCA in der Regel höher sind als 10,10 $ und da Auftragnehmer, die ausschließlich Waren an die Regierung liefern, nicht betroffen sind, sind die Auswirkungen dieser Durchführungsverordnung nicht so bedeutend, wie viele zunächst dachten.

Im Juni 2014 veröffentlichte das Arbeitsministerium (Department of Labor, DOL) eine Bekanntmachung über einen Regelungsvorschlag zur Umsetzung dieser Mindestlohnanforderung. In typischer Weise hat das DOL den klaren Wortlaut der Executive Order übernommen und seine Anwendung erweitert. Die vorgeschlagenen Vorschriften legen nahe, dass alle Beschäftigten eines Auftragnehmers, die Unterstützungsarbeit für einen abgedeckten Vertrag leisten, der Mindestlohnanforderung unterliegen würden. So würden beispielsweise alle unter den FLSA fallenden Arbeitnehmer, die DBA- oder SCA-Auftragsarbeiten unterstützen, den neuen Mindestlohn erhalten, nicht nur die Arbeitnehmer, die direkt vor Ort arbeiten. Alle Arbeitnehmer, die Aufgaben erfüllen, die "für die Ausführung des Auftrags erforderlich" sind, hätten Anspruch auf den erhöhten Mindestlohn. Sicherlich wäre die Anwendung dieser Vorschrift für die meisten Auftragnehmer eine große Belastung.

Die Kommentierungsfrist für diese Verordnungsvorschläge endete am 17. Juli 2014, so dass wir auf die endgültige Regelung des Arbeitsministeriums warten. Es gibt viele weitere potenzielle Themen, die in der Verordnung angesprochen werden. Wenn Ihr Unternehmen also unter diese neuen Anforderungen fällt oder fallen könnte, sollten Sie die Einzelheiten der endgültigen Verordnung aufmerksam verfolgen.

Kein Lohngeheimnis mehr

Im April 2014 erließ Präsident Obama eine Durchführungsverordnung, die es Auftragnehmern untersagt, Maßnahmen gegen Mitarbeiter zu ergreifen, wenn diese über ihre Vergütung sprechen. Die Anordnung ändert die Durchführungsverordnung 11246, indem sie den folgenden Wortlaut hinzufügt:

Der Auftragnehmer wird keinen Mitarbeiter oder Bewerber entlassen oder in irgendeiner Weise diskriminieren, weil dieser Mitarbeiter oder Bewerber sich nach der Vergütung des Mitarbeiters oder Bewerbers oder eines anderen Mitarbeiters oder Bewerbers erkundigt, diese diskutiert oder offengelegt hat.

Der Erlass sieht eine Ausnahme für Mitarbeiter vor, die im Rahmen ihrer Tätigkeit Zugang zu Vergütungsinformationen haben und diese Informationen an Personen weitergeben, die ansonsten keinen Zugang zu diesen Informationen haben.

Dies ist eine weitere Maßnahme mit geringen praktischen Auswirkungen. Obwohl viele Arbeitgeber nach wie vor darauf bestehen, ihren Beschäftigten zu verbieten, über ihr Gehalt zu sprechen, vertritt die Nationale Arbeitsbeziehungsbehörde (NLRA) seit langem den Standpunkt, dass die Erörterung der Mitarbeitervergütung eine "geschützte konzertierte Aktion" und ein Recht ist, das von gewerkschaftlich organisierten und nicht gewerkschaftlich organisierten Beschäftigten in Anspruch genommen werden kann. Diese Durchführungsverordnung würde den Schutz auf Manager und Vorgesetzte ausweiten, die nicht unter das NLRA fallen, aber ansonsten wird sie keine wirklichen Änderungen bewirken.

Die OFCCP veröffentlichte ihren Regelungsvorschlag zur Umsetzung dieser Executive Order (EO) am 17. September 2014. Die OFCCP schlägt im Wesentlichen drei Änderungen an den Vorschriften vor:

• Überarbeitung der EO-Klauseln, die in Bundesverträge und staatlich geförderte Bauverträge aufgenommen werden müssen
• Verteidigung gegen den Vorwurf der Vergeltung
• Verpflichtung der Auftragnehmer, Bewerber und Mitarbeiter über den Schutz vor Vergeltungsmaßnahmen zu informieren

Die OFCCP schlägt vor, dass diese neuen Anforderungen für alle Bundesverträge gelten, die am oder nach dem Datum des Inkrafttretens der Final Rule abgeschlossen oder geändert werden und deren Wert 10.000 US-Dollar übersteigt. Diese neuen Anforderungen gelten nur für abgedeckte Verträge, die die EO-Klausel enthalten; daher müssen die Auftragnehmer die Anforderungen erst erfüllen, wenn sie einen Vertrag am oder nach dem Datum des Inkrafttretens der von der OFCCP erlassenen Final Rule abgeschlossen oder geändert haben.

Die den EO-Klauseln hinzuzufügenden Formulierungen sind die gleichen wie in der Executive Order:

Der Auftragnehmer wird keinen Mitarbeiter oder Bewerber entlassen oder in irgendeiner anderen Weise diskriminieren, weil dieser Mitarbeiter oder Bewerber die Vergütung des Mitarbeiters oder Bewerbers oder eines anderen Mitarbeiters oder Bewerbers erfragt, diskutiert oder offengelegt hat. Diese Bestimmung gilt nicht für Fälle, in denen ein Angestellter, der im Rahmen seiner wesentlichen Arbeitsaufgaben Zugang zu den Vergütungsinformationen anderer Angestellter oder Bewerber hat, die Vergütung dieser anderen Angestellten oder Bewerber gegenüber Personen offenlegt, die ansonsten keinen Zugang zu diesen Informationen haben, es sei denn, eine solche Offenlegung erfolgt als Reaktion auf eine förmliche Beschwerde oder Anklage, im Rahmen einer Untersuchung, eines Verfahrens, einer Anhörung oder einer Klage, einschließlich einer vom Arbeitgeber durchgeführten Untersuchung, oder steht im Einklang mit der gesetzlichen Verpflichtung des Auftragnehmers zur Bereitstellung von Informationen.

Die Auftragnehmer wären verpflichtet, die EO-Klausel in alle betroffenen Unterverträge aufzunehmen.

Die OFCCP schlägt außerdem einen neuen Abschnitt zu den Vorschriften mit dem Titel "Verpflichtungen des Auftragnehmers und Verteidigungsmöglichkeiten bei Verstößen gegen die Nichtdiskriminierungsanforderung für Vergütungsoffenlegungen" vor. Nach diesem Abschnitt würde ein Auftragnehmer nicht gegen die Vorschriften verstoßen, wenn die Beschäftigungsentscheidung, die sich nachteilig auf einen Mitarbeiter oder Bewerber auswirkt, "auch ohne die geschützte Tätigkeit des Mitarbeiters oder Bewerbers getroffen worden wäre".

Der Auftragnehmer könnte zum Beispiel nachweisen, dass er "den Mitarbeiter für die Verletzung einer konsequent und einheitlich angewandten Regel, Politik, Praxis, Vereinbarung oder eines anderen Instruments diszipliniert hätte, die es Mitarbeitern oder Bewerbern nicht verbietet oder dazu tendiert, sie daran zu hindern, ihre Vergütung oder die Vergütung anderer Mitarbeiter oder Bewerber zu diskutieren oder offenzulegen". Die OFCCP nennt ein Beispiel für eine Mitarbeiterin, die gegen das Verbot verstößt, den Arbeitsplatz zu stören, indem sie andere Mitarbeiter ständig nach ihrer Vergütung fragt, obwohl diese sie bitten, damit aufzuhören.

Darüber hinaus gilt die Klausel über das Verbot von Vergeltungsmaßnahmen nicht für "Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer wesentlichen Aufgaben Zugang zu den Vergütungsinformationen anderer Mitarbeiter oder Bewerber haben [und] die die Vergütung dieser anderen Mitarbeiter oder Bewerber gegenüber Personen offenlegen, die ansonsten keinen Zugang zu diesen Informationen haben", außer unter den oben genannten begrenzten Umständen.

Die OFCCP schlägt vor, den Begriff "wesentliche Funktion" als "grundlegende Aufgaben des Arbeitsplatzes, den eine Person innehat" zu definieren und schließt "Randfunktionen des Arbeitsplatzes" aus. Um festzustellen, ob eine Funktion wesentlich ist, schlägt die OFCCP vor, dieselben Faktoren zu berücksichtigen, die bei der Feststellung, ob eine Funktion für die Stelle gemäß dem Americans with Disabilities Act wesentlich ist, verwendet werden:

• Der Grund für das Bestehen der Stelle ist die Ausübung dieser Funktion
• die begrenzte Zahl der verfügbaren Mitarbeiter, auf die die Ausübung der betreffenden Funktion verteilt werden kann
• Die Funktion kann hochspezialisiert sein, so dass der Stelleninhaber aufgrund seines Fachwissens oder seiner Fähigkeit zur Ausübung der jeweiligen Funktion eingestellt wird

Dabei werden jedoch die Situationen außer Acht gelassen, in denen eine Person befugt sein kann, auf die Bezüge der Mitarbeiter zuzugreifen, obwohl dies nicht zu den "wesentlichen Funktionen" ihrer Position gehört.

Die vorgeschlagenen Verordnungen gehen auch nicht speziell darauf ein, wie auf Mitarbeiter zu reagieren ist, die ohne Genehmigung auf Vergütungsinformationen zugreifen. Dies würde normalerweise als Verstoß gegen eine Arbeitsplatzvorschrift betrachtet, für den ein Arbeitgeber disziplinarische Maßnahmen ergreifen könnte. Wie bereits erwähnt, sieht die vorgeschlagene Regelung jedoch vor, dass ein Auftragnehmer seine Verteidigung nicht auf eine Regelung stützen kann, die es Personen verbietet oder zu verbieten versucht, ihre Vergütung oder die Vergütung anderer Personen zu erörtern oder offenzulegen. Wäre eine Vorschrift, die Mitarbeitern den Zugang zu vertraulichen Vergütungsinformationen verwehrt, ein Einwand im Sinne der vorgeschlagenen Vorschrift, wenn sie darauf abzielt, die Kenntnis von und die Diskussion über solche Informationen zu verhindern? Es ist nicht klar, ob der Vorschlag Personen, die keinen autorisierten Zugang zu Vergütungsinformationen haben, aber dennoch Zugang erhalten, erlauben würde, diese Informationen ohne Repressalien zu diskutieren. Es bleibt zu hoffen, dass die OFCCP dieses Dilemma in der endgültigen Vorschrift ausdrücklich aufgreift und den Auftragnehmern Schutz gewährt.

Die OFCCP plant außerdem die Veröffentlichung einer "Nichtdiskriminierungsklausel", die von den Auftragnehmern in bestehende Handbücher oder Leitfäden aufgenommen und an Mitarbeiter und Bewerber weitergegeben werden muss. Eine solche Verbreitung könnte durch einen elektronischen Aushang oder einen Aushang der Bestimmung an gut sichtbaren, für Bewerber und Mitarbeiter zugänglichen Stellen erfolgen.

Interessierte Parteien können innerhalb von 90 Tagen nach Veröffentlichung des Regelungsvorschlags oder bis zum 16. Dezember 2014 Stellungnahmen abgeben.

Bericht zur Lohngleichheit

Am Tag der Entgeltgleichheit, dem 8. April 2014, kündigte Präsident Obama ein Memorandum an, mit dem das Arbeitsministerium angewiesen wird, Verordnungen vorzuschlagen, die von Bundesauftragnehmern die Übermittlung von Daten zur Mitarbeitervergütung verlangen. Im Gegensatz zu den anderen oben erörterten Maßnahmen wird diese Maßnahme des Präsidenten für die meisten Auftragnehmer kostspielige Auswirkungen haben.

Das DOL veröffentlichte am 8. August 2014 seine Notice of Proposed Rulemaking, in der es empfiehlt, dass Auftragnehmer einen jährlichen Equal Pay Report als Ergänzung zum EEO-1 Report einreichen müssen. Auftragnehmer, die zur Einreichung des EEO-1-Berichts verpflichtet sind und mehr als 100 Beschäftigte haben, einen Vertrag, einen Untervertrag oder eine Bestellung im Wert von 50.000 US-Dollar oder mehr haben und einen Zeitraum von mindestens 30 Tagen abdecken, wären zur Einreichung des Equal Pay Report verpflichtet. Jede Niederlassung, einschließlich des Hauptsitzes eines Unternehmens, würde separate Equal Pay Reports einreichen. Ein konsolidierter Bericht wäre nicht erforderlich.

Die OFCCP schlägt ein Zeitfenster für die Einreichung von Daten vor, das vom 1. Januar bis zum 31. März reicht. Die eingereichten Daten würden alle Vergütungen vom vorangegangenen 1. Januar bis zum 31. Dezember umfassen. Die OFCCP schlägt vor, dass die erfassten Auftragnehmer die folgenden Informationen in ihren jährlichen Berichten für jeden Standort angeben:

• Gesamtzahl der Arbeitnehmer in den einzelnen EEO-1-Kategorien nach Ethnie, Ethnizität und Geschlecht
• W-2-Gesamtverdienst für alle Arbeitnehmer in jeder EEO-1-Kategorie nach Ethnie, Ethnizität und Geschlecht
• Gesamtzahl der geleisteten Arbeitsstunden für alle Arbeitnehmer in jeder EEO-1-Kategorie, aufgeschlüsselt nach Ethnie, Ethnizität und Geschlecht

Die W-2-Gesamteinkommen umfassen alle Vergütungen für jeden Arbeitnehmer zum Ende des Kalenderjahres, die im EEO-1-Bericht des Auftragnehmers enthalten sind (der bis zum 30. September jeden Jahres eingereicht werden muss). Daher werden die Auftragnehmer in ihrem W-2-Bericht zum Jahresende viele Mitarbeiter haben, die nicht in den Equal Pay Report aufgenommen werden sollten, weil sie während der EEO-1-"Momentaufnahme" nicht beschäftigt waren.

Die Gesamtzahl der geleisteten Arbeitsstunden für nicht freigestellte Arbeitnehmer würde auf den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden basieren. Für freigestellte Mitarbeiter könnten die Auftragnehmer die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden verwenden, sofern diese aufgezeichnet wurden, oder 2080 Stunden für Vollzeitbeschäftigte und 1040 Stunden für Teilzeitbeschäftigte zugrunde legen. Den Auftragnehmern wäre es gestattet, die gemeldeten Arbeitsstunden anzupassen, um die Arbeit in Teiljahren zu berücksichtigen, z. B. anhand des Einstellungsdatums oder des Urlaubsdatums, aber die OFCCP würde diese Vorgehensweise nicht vorschreiben.

Wenn die Systeme eines Auftragnehmers alle diese Daten im selben System erfassen, ist die Meldung dieser Informationen wahrscheinlich recht einfach. Bei vielen Auftragnehmern werden die W-2-Verdienste jedoch nicht an derselben Stelle wie Ethnie, ethnische Zugehörigkeit, Geschlecht, EEO-1-Kategorie und/oder Arbeitsstunden gespeichert. Die Zusammenstellung all dieser Informationen über Personen, die im EEO-1-Bericht ab September auf der Grundlage des Gesamtverdienstes bis Dezember aufgeführt sind, dürfte nicht so einfach sein, wie die OFCCP vorschlägt.

Die OFCCP erklärt, dass der Hauptzweck des Equal Pay Report darin besteht, einen Mechanismus zur Ermittlung potenzieller Diskriminierung bei der Vergütung bereitzustellen. Die Agentur beabsichtigt, die eingereichten Daten nach Branchen zu aggregieren und die individuellen Daten der Auftragnehmer mit diesem "Branchenstandard" zu vergleichen. Diejenigen Auftragnehmer, deren Vergütungsunterschiede am stärksten vom Industriestandard abweichen, werden höchstwahrscheinlich einer Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften unterzogen.

Es ist nicht ganz klar, ob sich die OFCCP auf Unterschiede in der Gesamtvergütung gegenüber dem Industriestandard oder auf Unterschiede zwischen Angehörigen verschiedener Rassen, ethnischer Gruppen und Geschlechtergruppen gegenüber dem durchschnittlichen Industriestandard oder auf beides konzentrieren wird. Es hat jedoch den Anschein, dass diejenigen Auftragnehmer, die ihren Mitarbeitern weniger als den Industriestandard zahlen, mit größerer Wahrscheinlichkeit für eine Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften ausgewählt werden. Sollte dies der Fall sein, würde ein solches System weder auf diejenigen abzielen, die am ehesten diskriminieren, noch die Nichtdiskriminierung fördern. Es würde den Auftragnehmern lediglich einen Anreiz bieten, die Vergütung über den Industriestandard hinaus anzuheben, um zu vermeiden, dass sie ins Visier der OFCCP geraten.

Die OFCCP erklärt, dass der Equal Pay Report auch dazu dienen soll, die freiwillige Einhaltung der Vorschriften durch die Auftragnehmer zu fördern und die Auftragnehmer von "nicht konformen Verhaltensweisen" abzuhalten. Die OFCCP erklärt, dass sie die zusammengefassten Vergütungsdaten aus den Berichten der Auftragnehmer jährlich veröffentlichen wird, um den Auftragnehmern die Möglichkeit zu geben, ihre Vergütungspraktiken selbst zu bewerten und "aktuelle und potenzielle Mitarbeiter mit nützlichen Daten zu versorgen". Die OFCCP weist ausdrücklich darauf hin, dass viele "Arbeitgeber nicht als Arbeitgeber identifiziert werden wollen, deren Vergütungsstandards deutlich unter denen ihrer Branchenkollegen liegen oder sich von diesen unterscheiden, da dies wertvolle Mitarbeiter dazu ermutigen könnte, einen Wechsel zu anderen Arbeitgebern in Erwägung zu ziehen, oder Bewerber abschrecken könnte, die sehen, dass anderswo möglicherweise besser bezahlte Arbeitsplätze verfügbar sind. Arbeitgeber wollen nicht als eines der am schlechtesten bezahlten Mitglieder ihrer Branche bekannt sein und ändern möglicherweise freiwillig ihre Lohnstruktur." Auch dies deutet darauf hin, dass der Equal Pay Report darauf abzielt, Arbeitgeber zu zwingen, höhere Löhne zu zahlen, und nicht darauf, die tatsächlichen Vergütungsunterschiede bei einem bestimmten Arbeitgeber zu beseitigen.

Die OFCCP weist jedoch darauf hin, dass sie nicht beabsichtigt, den Equal Pay Report als Mittel zur Behauptung von Entgeltdiskriminierung gegen einen Auftragnehmer zu verwenden. Stattdessen wird er "zur Information und Verfeinerung des Planungsprozesses für die Bewertung der Einhaltung der Vorschriften" verwendet.

Kommentare zu diesem Regelungsvorschlag sind bis zum 6. November 2014 möglich.

Verbot der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung oder der Geschlechtsidentität

Im Juli 2014 unterzeichnete der Präsident eine Durchführungsverordnung zur Änderung der Durchführungsverordnung 11246, mit der die sexuelle Ausrichtung und die Geschlechtsidentität zu den Kategorien von Personen hinzugefügt wurden, die vor Diskriminierung geschützt sind und für die Auftragnehmer positive Maßnahmen ergreifen müssen.

Präsident Obama hat dem DOL viel für die Umsetzung seiner Vorschriften überlassen. Hier sind nur einige der grundlegenden Fragen, die in den Verordnungen behandelt werden müssen:

• Wie sind die Begriffe "sexuelle Ausrichtung" und "Geschlechtsidentität" definiert? Wir alle wissen im Allgemeinen, was diese Begriffe bedeuten, aber wir brauchen eine technische, rechtliche Definition. Vermutlich wird die Definition von "Geschlechtsidentität" über die Theorie der sexuellen Stereotypisierung hinausgehen, die das EEOC und einige Gerichte verwendet haben, um eine solche Diskriminierung festzustellen, die bereits durch Titel VII verboten ist.




• Welche "positiven Maßnahmen" müssen Auftragnehmer im Hinblick auf LGBT-Bewerber ergreifen?




• Wird das DOL diese "Affirmative Action"-Verpflichtung so auslegen, dass die LGBT-Gemeinschaft angesprochen werden muss? Was ist mit der Verfolgung der LGBT-Demografie von Bewerbern und Mitarbeitern? Werden die Auftragnehmer verpflichtet sein, Auswahlentscheidungen zu analysieren, um sicherzustellen, dass es keine nachteiligen Auswirkungen auf LGBT-Personen gibt?




• Müssen Auftragnehmer schriftliche Aktionspläne entwickeln und/oder Ziele für die LGBT-Vertretung in ihrer Belegschaft festlegen, wie es für Frauen, Minderheiten, Personen mit einer Behinderung und geschützte Veteranen erforderlich ist?




• Müssen Auftragnehmer einen Bericht über LGBT-Daten vorlegen, ähnlich wie die EEO-1- oder VETS-100A-Berichte?




• Wie werden die Auftragnehmer die Anforderung erfüllen, dass Stellenanzeigen die Bewerber ausreichend darüber informieren, dass sie ohne Rücksicht auf ihren LGBT-Status berücksichtigt werden? Reicht der Zusatz "LGBT" zum aktuellen EOE-Slogan aus?




• Wird es eine Ausnahmeregelung für kleine Auftragnehmer geben, oder werden die bestehenden Schwellenwerte für die Deckung gemäß EO 11246 gelten?




• Wie lässt sich die derzeitige religiöse Ausnahmeregelung in EO 11246 auf diese neuen Verpflichtungen anwenden? Gegenwärtig gelten die Bestimmungen zur Nichtdiskriminierung und zu positiven Maßnahmen nicht für Auftragnehmer, die "religiöse Körperschaften, Vereinigungen, Bildungseinrichtungen oder Gesellschaften sind, wenn es um die Beschäftigung von Personen einer bestimmten Religion geht, die Arbeiten ausführen, die mit der Ausübung der Tätigkeiten dieser Einrichtungen verbunden sind". Solche religiösen Einrichtungen sind jedoch nicht davon befreit, die anderen Bestimmungen des EO einzuhalten. Da das neue EO keine besondere Ausnahme für religiöse Organisationen vorsieht - trotz des erheblichen Drucks auf Präsident Obama, dies zu tun -, wird das DOL vermutlich vorsehen, dass auch religiöse Organisationen LGBT-Personen nicht diskriminieren dürfen, weil sie keine "Personen einer bestimmten Religion" sind.

Wir warten auf einen Verordnungsvorschlag des DOL, um diese Bedenken auszuräumen.

Fair Play und sichere Arbeitsplätze

Zu guter Letzt unterzeichnete Präsident Obama am 31. Juli 2014 die Durchführungsverordnung "Fair Play and Safe Workplaces" (
), um "hart gegen Bundesauftragnehmer vorzugehen, die die Sicherheit und den hart verdienten Lohn der Arbeitnehmer gefährden". Obwohl der Federal Acquisition Regulation Council (Rat für die Regulierung des Bundesbeschaffungswesens) Verordnungen zur Umsetzung der Verordnung vorschlagen wird, enthält die Exekutivverordnung detaillierte inhaltliche Bestimmungen.

Die erste Bestimmung der Executive Order verlangt von den Bundesbehörden, dass sie sicherstellen, dass sie keine Geschäfte mit Unternehmen machen, die wiederholt gegen Beschäftigungs- und Arbeitsgesetze verstoßen. Ausschreibungen für neue Verträge im Wert von mehr als 500.000 Dollar müssen eine Bestimmung enthalten, die den Bieter auffordert, darzulegen, ob gegen ihn in den letzten drei Jahren "eine behördliche Leistungsfeststellung, ein Schiedsspruch oder eine Entscheidung oder ein zivilrechtliches Urteil" wegen Verstößen gegen einen der folgenden Punkte ergangen ist:

• Gesetz über gerechte Arbeitsnormen
• Gesetz über Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz
• Gesetz zum Schutz von Wanderarbeitnehmern und Saisonarbeitern in der Landwirtschaft
• Nationales Arbeitsbeziehungsgesetz
• Davis-Bacon-Gesetz
• Dienstleistungsvertragsgesetz
• Durchführungsverordnung 11246
• Abschnitt 503 des Rehabilitationsgesetzes
• Gesetz zur Unterstützung der Wiedereingliederung von Vietnam-Veteranen (Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act)
• Gesetz über Familien- und Gesundheitsurlaub
• Titel VII des Bürgerrechtsgesetzes
• Gesetz für Menschen mit Behinderungen
• Gesetz zur Altersdiskriminierung in der Beschäftigung
• Executive Order 13658 (Festlegung des Mindestlohns für Auftragnehmer)
• Gleichwertige staatliche Gesetze (wie in den vom DOL herausgegebenen Leitlinien definiert)

Jede Bundesbehörde verfügt über einen Berater für die Einhaltung der Arbeitsgesetze, der dafür verantwortlich ist, zu beurteilen, ob der Bieter "eine zuverlässige Quelle ist, die eine zufriedenstellende Bilanz in Bezug auf Integrität und Geschäftsethik aufweist...". Der Labor Compliance Advisor berät auch darüber, ob es angemessen ist, einen Auftragnehmer an den "Suspendierungs- und Ausschlussbeauftragten" der Agentur zu verweisen.

Nach Erteilung des Zuschlags sind Bundesauftragnehmer verpflichtet, die Informationen über ihre Verstöße gegen das Arbeitsrecht alle sechs Monate zu aktualisieren. Auf der Grundlage dieser Informationen wird die auftraggebende Behörde entscheiden, ob Maßnahmen erforderlich sind, einschließlich "Vereinbarungen, die geeignete Abhilfemaßnahmen, Unterstützung bei der Einhaltung der Vorschriften und die Lösung von Problemen zur Vermeidung weiterer Verstöße vorschreiben, sowie Abhilfemaßnahmen wie die Entscheidung, eine Option für einen Vertrag nicht auszuüben, die Beendigung des Vertrags oder die Überweisung an die Behörde, die den Beamten suspendiert und ausschließt."

Darüber hinaus sind die Bundesauftragnehmer dafür verantwortlich, von ihren Unterauftragnehmern ähnliche Zusicherungen zu erhalten. Für jeden Unterauftrag im Wert von mehr als 500.000 Dollar, der nicht handelsübliche Standardartikel betrifft, müssen die Auftragnehmer von ihren Unterauftragnehmern verlangen, dass sie die gleiche Art von Arbeitsrechtsverletzungen offenlegen und die Informationen alle sechs Monate aktualisieren. Vor der Vergabe eines Unterauftrags müssen die Auftragnehmer feststellen, ob der Unterauftragnehmer "eine verantwortungsvolle Quelle ist, die eine zufriedenstellende Bilanz in Bezug auf Integrität und Geschäftsethik aufweist". Die Auftragnehmer können sich bei dieser Entscheidung an ihren Vertragsbeauftragten, den Labor Compliance Advisor oder das DOL wenden. Auch die Agentur selbst kann beschließen, Maßnahmen in Bezug auf Unterauftragnehmer zu ergreifen.

Ausgehend vom Wortlaut der Exekutivanordnung ist es unwahrscheinlich, dass "Verstöße" in den Verordnungen so definiert werden, dass sie freiwillige Einigungen einschließen. Laut dem Informationsblatt des Weißen Hauses zur Durchführungsverordnung besteht ein Ziel der Maßnahmen des Präsidenten darin, "Unternehmen zu ermutigen, bestehende Streitigkeiten beizulegen, wie z. B. Lohnnachzahlungen". So könnten staatliche Auftragnehmer mehr Druck als andere Unternehmen verspüren, Rechtsstreitigkeiten und Verwaltungsklagen beizulegen, anstatt Streitigkeiten in gutem Glauben anzufechten, da sie befürchten, dass ein negatives Ergebnis sie Bundesaufträge kosten wird. Darüber hinaus wird jeder einzelne Beschäftigungsstreit für Bundesauftragnehmer potenziell eine viel größere Bedeutung haben.

Die Durchführungsverordnung enthält auch spezifische Kriterien, "um festzustellen, ob schwerwiegende, wiederholte, vorsätzliche oder durchdringende Verstöße gegen die Arbeitsgesetze ... einen Mangel an Integrität oder Geschäftsethik belegen". Zum Beispiel ist "in den meisten Fällen" ein einzelner Verstoß "nicht unbedingt" ausreichend, "abhängig von der Art des Verstoßes." [Die Agenturen sollten auch Abhilfemaßnahmen oder mildernde Faktoren in Betracht ziehen, um Verstöße zu beheben.

Das DOL wird auch Leitlinien entwickeln, um zu beurteilen, ob es sich um schwerwiegende, wiederholte, vorsätzliche oder weit verbreitete Verstöße handelt. In Fällen, in denen es keine einschlägigen gesetzlichen Standards gibt, weist die Executive Order das DOL an, Standards zu entwickeln, die u. a. Folgendes berücksichtigen:

• die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer;
• das Ausmaß des Risikos oder des tatsächlich entstandenen Schadens;
• die Höhe des entstandenen Schadens oder der verhängten Bußgelder oder Strafen;
• ob der Auftragnehmer in den letzten drei Jahren einen oder mehrere zusätzliche Verstöße gegen dieselbe oder eine im Wesentlichen ähnliche Anforderung begangen hat;
• ob der Auftragnehmer davon wusste, es fahrlässig missachtete oder mit offensichtlicher Gleichgültigkeit handelte; und
• die Anzahl der Verstöße im Verhältnis zur Größe des Auftragnehmers.

Verträge mit einem Wert von mehr als 500.000 Dollar müssen außerdem eine Bestimmung enthalten, die die Auftragnehmer verpflichtet, Mitarbeitern, die unter den FLSA, das DBA, den SCA oder ähnliche staatliche Gesetze fallen, in jeder Lohnperiode ein Dokument auszuhändigen, aus dem die geleisteten Arbeitsstunden, die Überstunden, das Entgelt und etwaige Zuschläge oder Abzüge zum Entgelt hervorgehen. Diese Bestimmung muss auch in Unterverträgen mit einem Wert von mehr als 500.000 Dollar enthalten sein, die nicht für handelsübliche Standardartikel gelten. Der Erlass besagt, dass Personen, die von den Überstundenbestimmungen des FLSA ausgenommen sind, keine Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden erhalten müssen, wenn der Auftragnehmer die Beschäftigten über ihren Ausnahmestatus informiert. Gleichermaßen müssen Auftragnehmer unabhängige Auftragnehmer über ihren Status als solche informieren.

Verträge und Unterverträge, die einen Wert von 1 Million Dollar überschreiten (mit Ausnahme von Verträgen über kommerzielle Artikel oder handelsübliche Standardartikel), müssen eine Bestimmung enthalten, die die Auftragnehmer dazu verpflichtet, "sich damit einverstanden zu erklären, dass die Entscheidung über die Schlichtung von Ansprüchen, die sich aus Titel VII des Bürgerrechtsgesetzes von 1964 oder aus unerlaubten Handlungen im Zusammenhang mit sexuellen Übergriffen oder sexueller Belästigung ergeben, nur mit der freiwilligen Zustimmung der Beschäftigten oder der unabhängigen Auftragnehmer getroffen werden kann , nachdem eine solche Streitigkeit entstanden ist" (Hervorhebung hinzugefügt). Diese Bestimmung gilt nicht für Arbeitnehmer, die unter einen Tarifvertrag fallen, oder für gültige Schiedsvereinbarungen, die geschlossen wurden, bevor der Auftragnehmer ein Angebot für einen entsprechenden Auftrag abgegeben hat.

Obwohl das Weiße Haus diese Durchführungsverordnung als Mittel zur Förderung einer "effizienten Auftragsvergabe auf Bundesebene" und zur Einsparung von Steuergeldern anpreist, könnte der zusätzliche Verwaltungsaufwand, der den Auftragnehmern auf Bundesebene auferlegt wird, genau die zuverlässigen und ethischen Unternehmen abschrecken, die die Regierung anziehen möchte. Die Verpflichtung, ein ganzes Unternehmen und alle seine Unterauftragnehmer alle sechs Monate zu überprüfen, ist äußerst lästig - insbesondere für größere Organisationen mit Dutzenden oder Hunderten von Unterauftragnehmern. Es ist unklar, wie eine solche Aufgabe effektiv durchgeführt werden kann. Darüber hinaus schafft die Executive Order einen weiteren Regierungsmitarbeiter, den Labor Compliance Advisor, in jeder Bundesbehörde, was zu noch mehr Bürokratie in einem Prozess führt, der ohnehin schon mit Bürokratie überlastet ist.

Obwohl die Executive Order sofort in Kraft tritt, gilt sie für neue Ausschreibungen erst, wenn der Federal Acquisition Regulatory (FAR) Council eine endgültige Regelung zur Umsetzung der Order erlassen hat. Dies wird voraussichtlich nicht vor 2016 der Fall sein.

Verwirrt und verwirrt,

Ich hoffe, diese Zusammenfassung hilft Ihnen bei der Verwaltung und Priorisierung all Ihrer neuen Verpflichtungen. Wenn alle endgültigen Vorschriften veröffentlicht sind, werden wir die Einzelheiten dieser neuen Anforderungen kennen. Bis dahin hoffen wir, dass es keine weiteren Executive Orders gibt!

Mit freundlichen Grüßen,

Cara Crotty

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.