En signant la loi sur l'autorisation de la défense nationale (National Defense Authorization Act, NDAA) le 31 décembre, le président Obama a porté un coup dur aux efforts déterminés de l'OFCCP pour obtenir la compétence sur le secteur des soins de santé. Depuis plus d'une décennie, l'OFCCP mène une bataille, qu'il semble gagner, pour faire valoir que les établissements de santé sont considérés comme des sous-traitants et sont donc soumis à la conformité avec le décret 11246, la section 503 de la loi sur la réadaptation (Rehabilitation Act) et la loi sur l'aide à la réinsertion des vétérans de la guerre du Vietnam (VEVRAA).
L'OFCCP a lancé sa campagne visant à obtenir la compétence en matière de soins de santé à la suite d'un différend très médiatisé avec l'hôpital Bridgeport (OFCCP c. Bridgeport Hospital, ARB n° 00-234 (31 janvier 2003)), dans le cadre duquel l'OFCCP a déposé une plainte lorsque l'hôpital n'a pas fourni de plan d'action positive après avoir reçu une lettre d'audit. L'hôpital a répondu qu'il n'était pas un sous-traitant et qu'il n'était donc pas soumis à l'autorité de l'OFCCP. Dans cette affaire particulière, l'OFCCP a été contrarié lorsque le juge administratif (« ALJ ») du ministère du Travail a rejeté l'argument de compétence de l'OFCCP. Plus tard en 2003, l'OFCCP a publié une directive qui concédait le problème en déclarant : « Sur la base de la décision de l'ARB, l'OFCCP ne peut pas utiliser la couverture FEHBP comme base pour affirmer sa compétence sur un prestataire de soins de santé. »
Cependant, l'affaire Bridgeport n'a pas marqué la fin des efforts déployés par l'OFCCP pour contrôler les établissements de santé. En 2009, l'OFCCP a déposé une plainte contre trois établissements du centre médical de l'université de Pittsburgh (UPMC) (UPMC Braddock, ARB n° 08-048 (29 mai 2009)) afin de contrôler le plan d'action positive. L'UPMC a rétorqué qu'il n'était pas un sous-traitant et qu'il n'était donc pas soumis aux trois lois. Dans cette affaire, les deux parties ont demandé un jugement sommaire en leur faveur ; cependant, l'ALJ a rendu un jugement sommaire en faveur de l'OFCCP, déclarant qu'un contrat fédéral ne pouvait exclure les exigences en matière d'égalité des chances et que l'UPMC était donc soumis aux trois lois sur l'égalité des chances applicables par le gouvernement fédéral. Cette affaire est toujours en appel et la décision finale aura certainement un impact sur l'ensemble du secteur des soins de santé.
Une autre affaire qui a contribué à soutenir les efforts de l'OFCCP visant à placer les établissements de santé sous sa juridiction est celle opposant l'OFCCP à l'hôpital Florida Hospital of Orlando, qui contestait la demande d'audit de l'OFCCP en affirmant qu'il n'était pas un sous-traitant (OFCCP c. Florida Hospital of Orlando, DOL OALJ n° 2009-OFC-00002 (18 octobre 2010)). L'ALJ a rendu un jugement sommaire en faveur de l'OFCCP, statuant que le Florida Hospital était un sous-traitant fédéral car il fournissait des services médicaux aux bénéficiaires de TRICARE. Le Florida Hospital of Orlando a fait valoir qu'il n'était pas un sous-traitant fédéral, car il recevait une aide financière du gouvernement fédéral similaire au financement Medicare, et que Medicare avait été déclaré comme ne plaçant pas les établissements de santé dans la sphère du statut de sous-traitant fédéral. L'introduction de TRICARE comme facteur déterminant du statut de sous-traitant a fourni à l'OFCCP un autre moyen de faire respecter les lois sur l'égalité des chances en matière d'emploi dans le secteur des soins de santé.
Ces étapes nous mènent à l'actualité où, dans un revirement quelque peu surprenant, l'OFCCP semble faire marche arrière dans les progrès qu'il avait accomplis pour faire respecter sa compétence sur le secteur des soins de santé. Bien que le président Obama ait adopté une position très favorable à l'égard de l'application de l'égalité des chances en matière d'emploi, en particulier en ce qui concerne la rémunération et l'emploi des anciens combattants, il semble que même le président doive parfois faire des concessions, et sa signature de la loi sur l'autorisation de la défense nationale pour 2012 (NDAA) semble être l'un de ces cas. « Le fait que je soutienne ce projet de loi dans son ensemble ne signifie pas que je suis d'accord avec tout ce qu'il contient », a déclaré le président dans un communiqué. La NDAA comprend la section 715, qui stipule qu'un contrat de soutien aux soins géré par TRICARE qui inclut l'obligation d'établir, de gérer ou de maintenir un réseau de prestataires ne peut être considéré comme un contrat pour la prestation de services ou la fourniture de soins de santé dans le but de déterminer si ces prestataires du réseau sont des sous-traitants au sens du Federal Acquisition Regulation (règlement fédéral sur les acquisitions) ou d'autres lois. En substance, la NDAA exempte certains prestataires du réseau TRICARE d'être considérés comme des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux soumis à la juridiction de l'OFCCP. Comme on pouvait s'y attendre, l'OFCCP et sa directrice, Patricia Shiu, ne reculent pas. Dans l'édition du 21 décembre 2011 du Daily Labor Report du Bureau of National Affairs, il a été rapporté que la directrice de l'OFCCP, Patricia A. Shiu, avait déclaré que l'OFCCP était en train de revoir ses politiques sur ce sujet et l'effet possible de la section 715 de la NDAA sur l'affaire Florida Hospital. La directrice Shiu aurait également déclaré que la section 715 vise à exempter certains prestataires TRICARE du respect des lois sur les droits civils et que « ce n'est pas encore fini », car l'OFCCP est déterminé à faire respecter ces lois.
Il est important de noter que, même si TRICARE à lui seul ne lie pas nécessairement un établissement de santé aux lois fédérales sur l'égalité des chances en matière d'emploi, il existe d'autres relations courantes dans le domaine de la santé qui placeraient l'organisation sous le statut de contractant principal ou de sous-traitant. La couverture d'un tel prestataire peut être établie par d'autres moyens, tels qu'une relation contractuelle avec le ministère américain des Anciens combattants ou le ministère de la Défense. La couverture peut également être établie pour un hôpital universitaire effectuant des recherches pour une université qui a un contrat avec le gouvernement fédéral.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
