Con la firma de la Ley de Autorización de la Defensa Nacional ("NDAA") el 31 de diciembre, el presidente Obama asestó un duro golpe a los decididos esfuerzos de la OFCCP por obtener jurisdicción sobre el sector sanitario. Durante más de una década, la OFCCP ha estado luchando, y aparentemente ganando, la batalla para afirmar que los centros de salud se consideran subcontratistas y, por tanto, están sujetos al cumplimiento de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la Ley de Asistencia para la Readaptación de Veteranos de Vietnam (VEVRAA).
La OFCCP inició su campaña para obtener jurisdicción sobre la asistencia sanitaria con un litigio muy público con el Hospital Bridgeport (OFCCP contra el Hospital Bridgeport, ARB nº 00-234 (31 de enero de 2003)), en el que la OFCCP presentó una denuncia cuando el hospital no facilitó un plan de acción afirmativa tras recibir una carta de auditoría. El hospital respondió afirmando que no era un subcontratista y que, por tanto, no estaba sujeto a la autoridad de la OFCCP. En ese caso concreto, la OFCCP se vio frustrada cuando el Juez de Derecho Administrativo ("ALJ") del Departamento de Trabajo rechazó el argumento jurisdiccional de la OFCCP. Más tarde, en 2003, la OFCCP emitió una directiva en la que concedía la cuestión al afirmar: "Sobre la base de la decisión de la ARB, la OFCCP no puede utilizar la cobertura del FEHBP como base para afirmar su jurisdicción sobre un proveedor de atención sanitaria".
Sin embargo, el caso Bridgeport no fue el final de los esfuerzos de la OFCCP por auditar centros sanitarios. En 2009, la OFCCP presentó una denuncia contra tres instalaciones del Centro Médico de la Universidad de Pittsburgh (UPMC) (UPMC Braddock, ARB nº 08-048 (29 de mayo de 2009)) con el fin de auditar el Plan de Acción Afirmativa. UPMC replicó que no era un subcontratista y que, por tanto, no estaba sujeto a las tres leyes. En este caso, ambas partes solicitaron una sentencia sumaria a su favor; sin embargo, el ALJ concedió la sentencia sumaria a la OFCCP declarando que un contrato federal no podía excluir los requisitos de igualdad de oportunidades y, por lo tanto, UPMC estaba sujeta a las tres leyes de igualdad de oportunidades aplicables por el gobierno federal. Este caso sigue pendiente de apelación y la decisión final afectará sin duda a toda la comunidad sanitaria.
Otro caso que sirvió para respaldar los esfuerzos de la OFCCP por situar a los centros sanitarios en su jurisdicción fue un caso contra el Florida Hospital de Orlando en el que el hospital impugnó la solicitud de auditoría de la OFCCP afirmando que no era un contratista (OFCCP contra Florida Hospital de Orlando, DOL OALJ nº 2009-OFC-00002 (18 de octubre de 2010)). El ALJ concedió el juicio sumario a la OFCCP, dictaminando que Florida Hospital era un subcontratista federal porque prestaba servicios médicos a los beneficiarios de TRICARE. El Florida Hospital de Orlando alegó que no era un subcontratista federal porque recibía ayuda financiera del gobierno federal similar a la financiación de Medicare y se ha declarado que Medicare no sitúa a los centros sanitarios en el ámbito de la condición de contratista federal. La introducción de TRICARE como factor para determinar la condición de contratista proporcionó a la OFCCP otra vía para hacer cumplir las leyes de EEO en la comunidad sanitaria.
Estos pasos nos llevan a los acontecimientos actuales donde, en una especie de giro sorpresa de los acontecimientos, OFCCP parece estar enfrentando un paso atrás en el progreso que han estado haciendo en la aplicación de su jurisdicción sobre la industria de la salud. Aunque el Presidente Obama ha adoptado una posición muy favorable a la aplicación de la igualdad de oportunidades de empleo, en particular en lo que se refiere a la compensación y el empleo de los veteranos, al parecer, incluso el Presidente debe hacer concesiones a veces y su firma de la Ley de Autorización de Defensa Nacional para 2012 (NDAA) parece ser uno de esos escenarios. "El hecho de que apoye este proyecto de ley en su conjunto no significa que esté de acuerdo con todo lo que contiene", dijo el presidente en un comunicado. En la NDAA se incluye la Sección 715, que establece que un contrato de apoyo a la atención gestionada por TRICARE que incluya el requisito de establecer, gestionar o mantener una red de proveedores no podrá considerarse un contrato para la prestación de servicios o suministros de atención sanitaria a efectos de determinar si dichos proveedores de la red son subcontratistas en virtud del Reglamento Federal de Adquisiciones u otra ley. La NDAA, en esencia, exime a determinados proveedores de la red TRICARE de ser considerados contratistas y subcontratistas federales sujetos a la jurisdicción de la OFCCP. Como era de esperar, la OFCCP y su Directora, Patricia Shiu, no se echan atrás. En la edición del 21 de diciembre de 2011 del Informe Laboral Diario de la Oficina de Asuntos Nacionales, se informó que la Directora de la OFCCP, Patricia A. Shiu, declaró que la OFCCP está revisando sus políticas sobre este tema y el posible efecto de la Sección 715 de la NDAA en el caso del Florida Hospital. También se informa que la Directora Shiu dijo que la Sección 715 busca eximir a ciertos proveedores de TRICARE del cumplimiento de las leyes de derechos civiles, y que "esto no ha terminado todavía", ya que la OFCCP está comprometida a hacer cumplir esas leyes.
Es importante señalar que, si bien TRICARE por sí solo puede no vincular a un centro sanitario a las leyes federales de EEO, existen otras relaciones comunes a la asistencia sanitaria que situarían a la organización bajo el estatus de contratista principal o subcontratista. La cobertura de un proveedor de este tipo puede establecerse por otros medios, como una relación contractual con el Departamento de Asuntos de Veteranos de EE.UU. o el Departamento de Defensa. La cobertura también puede establecerse para un hospital docente que realice investigación para una universidad que tenga un contrato con el gobierno federal.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
