想象一下(或许你很熟悉)这样的场景:
您收到劳工部的一封信函,通知您联邦合同合规计划办公室(OFCCP)已选定贵公司某一地点进行合规审查。
您在30天通知期内认真收集了相关政策。已完成。
您已确认员工数据,并复核了可用性和利用率分析。检查完毕。
您已仔细查阅了关于上年度AAP分析中未达成目标的善意努力记录。 已确认。
您已确认近期为招募和提拔合格退伍军人及残障人士所做的努力均有据可查且成效显著。确认 无误。
此外,您已汇总《网络应聘者规则》定义的"应聘者"数据,并主动分析招聘决策,确保不存在暗示系统性歧视的不利影响。您甚至排查了次级少数群体及"反向"(即对男性或非少数族裔产生不利影响)的不利影响,并确认自身"清白无瑕"。 毕竟,您对联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的审计早已驾轻就熟。您曾多次应对这类审查,如今更是游刃有余。您深谙OFCCP的审查要点:在合规审查中,申请者录用歧视是追溯性薪酬赔偿责任的主要来源;而分析雇主招聘决策时,"大数字就是坏数字"。已确认。
您提交《年度行动计划》及相关证明材料时,深知自身处于有利地位——无歧视统计指标、政策依据充分、外联工作有据可查且成效显著。本次审计理应"轻而易举"。诚然,如今联邦合约合规办公室的审计耗时常逾一年,但贵公司的情况将截然不同——没有任何雇主能像贵司这般周全备至。
随后,您收到联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的邮件。您确信是合规通知书。打开后——不,竟是负责审查的助理地区主任发来的二十五项后续要求。她要求提供多项材料,其中包括:"以'Excel'格式存储的求职者追踪电子表格副本,需包含所有用于追踪求职者和应聘者的数据字段。" 看似简单明了。你秉持诚信原则,本就打算配合审查——何乐而不为?但且慢。你忽略了最后一个词"求职者"的脚注:
联邦合同合规计划办公室(OFCCP)要求提供所有求职者和申请人的完整信息,且信息应保持原始状态,不得进行任何删减或修改。若您根据《网络申请人规则》判定某求职者不属于申请人范畴,请明确说明此决定,并注明适用该规则的具体原因。
咦?!这是在索要“意向登记表”吗?谁听说过这种东西?你再读一遍。没错,这确实像是要求提交 所有数据 关于 所有求职者 (尽管有网络应聘者规则)。甚至要求提供:
- 一个数据点,用于标注每个意向表达是来自“求职者”还是“申请人”;以及
- 你为何认定任何“求职者”都不属于“申请人”
我不知道你们使用的是什么类型的招聘管理系统或报告系统,但如果这些数据点出现在你们的导出数据中,那可真是让我大吃一惊。
各位,这并非个例;我们发现不同地区的联邦合约合规计划办公室(OFCCP)下属各分区办公室都提出了类似要求。这令人不安。联邦合约合规计划办公室究竟在追查什么?
我内心那个阴谋论者不禁怀疑,他们是否在挖掘更庞大的求职者群体。他们深知,更大的群体更可能导致歧视的统计指标——即便筛选率差异微乎其微。 "求职者"数据还会通过不当扩大联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的"缺口"计算和和解预期,增加审计风险及潜在法律责任。(我目前正亲历此事,在多起合规审查中为雇主辩护——这些审查基于"求职者"而非"申请人"的不利影响指控招聘歧视,而雇主在我们介入前就提供了该数据)。
所以他们才在征集意向书吗?
“为什么”是个好问题;但更好的问题或许是“是否”。 在缺乏统计指标或其他证据表明贵方申请者数据存在异常的情况下,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)是否可发出此类要求?我们是否必须回应?根据《文书工作减少法》(44 U.S.C. §§ 3501-3521)规定,任何重复性OFCCP要求均须经行政管理与预算办公室(OMB)评估负担并特别批准。 OFCCP对此心知肚明——其新版《日程安排函》及《明细清单》(即每年启动数千次审计的请求模板)历经数年才通过OMB审批流程。因此,其新模板请求是否合法有效,关键取决于OMB是否已分析过雇主提供求职者数据所涉及的负担与收益。
联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的法规及其《日程安排函》细目清单第18项(均经美国管理和预算办公室(OMB)审查批准)要求雇主的平权行动计划必须分析其"人事活动"(包括"应聘者流动情况"和"录用情况"),"以确定是否存在选拔差异",并在审计期间向OFCCP提供这些汇总数据。 然而,这些规定并未定义"申请人"或"申请人流动"的术语。事实上,OMB关于"申请人"定义的唯一指导出现在"互联网申请人"的语境中,该条款解释了作为平权行动规划组成部分必须分析的求职者子集。
因此,根据法规及细目清单,"申请人"与"求职者"并非同义。即便在OFCCP要求收集"所有求职者和申请人"信息的"意向登记表"中,也承认这两个术语存在差异。 简言之,由于OFCCP要求提交的"意向登记表"似乎是跨区域推广的"标准文件",且其将OFCCP的"权利"及雇主的义务范围扩大至超出OMB批准的"申请人"数据范畴,故《文件简化法》禁止此类要求。
不仅如此,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)要求建立"意向登记表"的做法与其自身指导方针相悖。在其官网的常见问题解答(FAQ)栏目中,该机构明确表示将以雇主提交的申请数据为准,除非这些数据与可用性统计数据存在显著偏差:
联邦合同合规计划办公室将如何确定哪些书面审计材料可直接采信,哪些需要深入审查,以确保其中包含正确的种族/性别/族裔信息?
《互联网应聘者规则》强调,联邦合同合规计划办公室将比对承包商互联网应聘者群体中女性及少数族裔的比例,与劳动力统计数据或其他反映相关劳动力中女性及少数族裔占比的数据。……若两者存在显著差异,该办公室将进一步调查承包商的招聘与录用实践是否符合第11246号行政令标准。
现在正是追问"为什么"的时刻。如果(1)联邦合约合规计划办公室(OFCCP)将《网络求职者规则》解释为:当求职者群体的人口统计数据与适用可用性数据之间不存在"显著差异"时,无需披露求职者信息(且不会调查该规则的适用情况) 且 (2) 联邦法律禁止未经OMB批准提出此类要求,那么该机构为何仍要求提交"意向登记表"?
我们或许永远无法知晓全部真相,但我有一个推测。合规官员在执行合规审查时,都经过培训(且被要求)遵循《联邦合同合规手册》(FCCM)及其附录A-1《标准合规评估报告》(SCER)。SCER的第四页设有专门的"勾选框",用于确认雇主在提交《积极行动计划》(AAP)时是否采用了"互联网应聘者规则"。 联邦合规计划办公室(OFCCP)的常见问题解答也明确指出,其认为"承包商必须说明是否采用了互联网应聘者定义作为合规评估的一部分"。
因此,或许——只是或许——这个要求是经过精心设计的策略:既能确保他们完成审查流程中必备的勾选环节,又暗藏着侥幸心理,期待你能主动提供更多?让我们来推演这个可能性。任何经验丰富的谈判者都会告诉你:不问,便无所得。 通过要求提供所有求职者数据,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)将能根据《标准合规评估报告》(SCER)及常见问题解答(FAQs),查验雇主是否遵循《网络求职者规则》。而作为"附加优势",任何遵从OFCCP指示的雇主,都将使该机构得以分析更庞大的求职者群体,从而发现更多歧视案例,最终促成数量更多、金额更可观的和解协议。
这无疑是积极的舆论,既能为联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的预算争取支持,又能"解决"潜在的就业歧视问题——对OFCCP而言可谓全盘皆赢。那么,询问雇主有何弊端?或许少数雇主会为维护自身权益而抗拒,要求OFCCP遵守规则?但大多数雇主不会。 我并非暗示OFCCP曾进行如此狡黠的算计,但若真如此,我也能理解其结论。
现在回到我们悬而未决的请求:OFCCP有权获得何种答复?经历这一切后,答案应当明晰——"申请人"可以;"求职者"则不行。至少在未与合规官探讨请求的具体缘由、尝试寻找替代方案,并可能将维权努力升级至助理地区主任和地区主任层面之前,不应给予答复。
为何不与合规官讨论该请求,包括在准备汇总数据时是否及如何运用了《网络求职者规则》?此类讨论甚至可能解决机构关于"求职者"记录的请求。 最终,若联邦合同合规计划办公室准备就拒绝访问权限发出说明理由通知,您(在听取领导层和法律部门意见后)需权衡相关风险与成本,包括正式辩护的费用。每个组织的风险承受能力各不相同。
人们常说,通往"某个炎热且不太友善的地方"的道路,往往铺满善意的意图。让我们确保合规审查始终走在正轨上,把那些"善意"的意图——收好。
如需深入了解平等就业机会的最佳实践、OFCCP合规要求及审计应对策略,以及其他降低组织风险的方法,请联系克里斯·帕特里克,电话:303-876-2202,邮箱:[email protected]。
本文件仅供参考之用,不构成法律建议。具体事实情况各不相同,将决定适当的应对策略——本文件不能替代针对贵组织具体情况的专业建议。
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编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。