Imagínese este escenario (quizá familiar):
Ha recibido una carta del Departamento de Trabajo notificándole que la OFCCP ha seleccionado una de sus sedes para una revisión de cumplimiento.
Has pasado responsablemente el periodo de preaviso de 30 días recopilando las políticas pertinentes. Compruébelo.
Ha confirmado los datos de mano de obra y ha vuelto a comprobar los análisis de disponibilidad y utilización. Compruébelo.
Has buscado documentación sobre esfuerzos de buena fe en relación con los objetivos no alcanzados en los análisis del PAA del año anterior. Compruébelo.
Verificaste que los esfuerzos recientes para contratar y ascender a veteranos cualificados y personas discapacitadas estaban documentados y eran eficaces. Comprobado y verificado.
Además, ha recopilado cifras resumidas de "solicitantes" (según la definición de la norma sobre solicitantes de empleo por Internet) y ha analizado de forma proactiva sus decisiones de contratación para asegurarse de que no existe ningún impacto adverso que sugiera una discriminación sistémica. Incluso ha buscado impactos adversos subminoritarios e "inversos"(es decir, impactos que desfavorezcan a los hombres o a las personas no pertenecientes a minorías), y ha confirmado que está "limpio". Después de todo, usted no es un novato en las auditorías de la OFCCP. Ya lo ha hecho antes. A estas alturas, ya es un profesional. Sabe lo que sabe la OFCCP: la discriminación del solicitante de empleo es la mayor fuente de responsabilidad por pagos atrasados en las revisiones de cumplimiento y, cuando se trata de analizar las decisiones de contratación del empleador, "los grandes números son malos números". Compruébelo.
Usted presenta su PAA y la documentación justificativa sabiendo que se encuentra en una buena situación: sin indicadores estadísticos de discriminación, políticas justificables y esfuerzos de divulgación documentados y eficaces. Esta auditoría debería ser "abierta y cerrada". Sin duda, las auditorías de la OFCCP tardan más de un año en completarse hoy en día, pero la suya será diferente: ningún otro empleador se ha preparado tan bien como usted.
Entonces, recibes un correo electrónico de la OFCCP. Estás seguro de que es un Aviso de Cumplimiento. Lo abres y, no, es una solicitud de seguimiento de veinticinco puntos de la Subdirectora de Distrito que supervisa tu revisión. Solicita, entre otras cosas: "Una copia electrónica de su(s) hoja(s) de cálculo de seguimiento de solicitantes en formato 'Excel' con todos los campos de datos creados para realizar un seguimiento de todos los solicitantes y demandantes de empleo". Parece fácil. Usted actúa de buena fe y tiene buenas intenciones de cooperar en la revisión. ¿Por qué no iba a hacerlo? Pero, espere. Ha pasado por alto una nota a pie de página en la última palabra: "solicitantes":
La OFCCP solicita que se facilite la información de todos los solicitantes y demandantes de empleo tal y como se mantiene, sin suprimir ni refinar. Si usted determinó que un solicitante de empleo no era un postulante debido a la Regla del Postulante por Internet, por favor indíquelo y anote la razón por la cual la Regla del Postulante por Internet era aplicable.
¡¿Eh?! ¿Es una solicitud de un "registro de expresión de interés"? ¿Quién ha oído hablar de tal cosa? Vuelve a leerlo. Sí; seguro que parece una solicitud de todos los datos en todos los solicitantes de empleo (a pesar de la Regla del Solicitante de Internet). Incluso pide:
- un dato que indique si cada manifestación de interés procede de un "solicitante de empleo" o de un "candidato"; y
- por qué determinó que cualquier "demandante de empleo" no era un "solicitante"
No sé con qué tipo de ATS o sistemas de informes trabajas, pero me sorprendería que esos puntos estuvieran en tu exportación de datos.
Esto no es una situación aislada, amigos; estamos viendo esta solicitud de diferentes Oficinas de Distrito en diferentes regiones OFCCP. Da miedo. ¿Qué busca la OFCCP?
El teórico de la conspiración que hay en mí se pregunta si están buscando grupos de solicitantes más grandes. Saben que los grupos más grandes tienen más probabilidades de dar lugar a indicadores estadísticos de discriminación, incluso cuando hay diferencias muy pequeñas en las tasas de selección. Los datos de los "solicitantes de empleo" también aumentan el riesgo y la responsabilidad potencial de una auditoría al inflar indebidamente el cálculo de "déficit" de la OFCCP y las expectativas de liquidación. (Actualmente estoy viendo esto de primera mano, la defensa de la contratación de violaciónes de discriminación sobre la base de "buscador de empleo" - no "solicitante" - impacto adverso en múltiples revisiones de cumplimiento (los empleadores proporcionaron estos datos antes de que estuviéramos involucrados)).
¿Por eso piden manifestaciones de interés?
"Por qué" es una buena pregunta; pero, una pregunta mejor puede ser "Si". ¿Si la OFCCP puede emitir esta solicitud en ausencia de indicadores estadísticos u otras pruebas que se centren en los datos de sus solicitantes; y si tenemos que responder? La Ley de Reducción de Trámites (44 U.S.C. §§ 3501-3521) exige que toda solicitud reiterada de la OFCCP sea evaluada en cuanto a su carga y aprobada específicamente por la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB). La OFCCP lo sabe; su nueva carta de programación y listado pormenorizado -es decir, la solicitud que utiliza para iniciar miles de auditorías cada año- ha trabajado durante años en el proceso de aprobación de la OMB. Por lo tanto, si su nueva solicitud de plantilla es permisible y aplicable depende de si la OMB ha analizado la carga y el beneficio asociados con los empleadores que proporcionan datos de los solicitantes de empleo.
Los reglamentos de la OFCCP y el punto 18 de la Lista detallada de su Carta de programación, ambos revisados y aprobados por la OMB, exigen que los programas de acción afirmativa de los empleadores analicen su "actividad de personal" (incluidos los "flujos de solicitantes" y las "contrataciones") "para determinar si existen disparidades de selección" y faciliten a la OFCCP esas cifras resumidas durante una auditoría. Sin embargo, no definen los términos "solicitante" o "flujos de solicitantes". De hecho, la única orientación de la OMB relativa a la definición del término "solicitante" se produce en el contexto de los "solicitantes por Internet", que explica el subconjunto de solicitantes de empleo que deben analizarse como parte de la planificación de la acción afirmativa.
Así pues, según la normativa y el listado detallado, los términos "solicitante" y "buscador de empleo" no son lo mismo. Incluso, las solicitudes de "registro de expresión de interés" de la OFCCP -que buscan información sobre "todos los solicitantes y demandantes de empleo"- admiten que los términos son diferentes. En pocas palabras, dado que la solicitud de la OFCCP de un "registro de manifestaciones de interés" parece ser una "cuestión estándar" que se extiende a todas las regiones y amplía el "derecho"de la OFCCP y la carga de los empleadores más allá de los datos sobre "solicitantes" aprobados por la OMB, la Ley de Reducción de Trámites lo prohíbe.
Por si fuera poco, la solicitud de la OFCCP de un "registro de manifestaciones de interés" contradice sus propias directrices. En la sección de preguntas frecuentes (FAQ) de su sitio web, la OFCCP afirma que tomará al pie de la letra las solicitudes presentadas por los empleadores, a menos que difieran significativamente de las estadísticas de disponibilidad:
¿Cómo determinará la OFCCP qué presentación de auditoría documental aceptará al pie de la letra y cuál examinará en profundidad para asegurarse de que se incluye la información adecuada sobre raza, sexo y origen étnico?
La [R]ule de solicitantes por Internet enfatizaba que la OFCCP comparará la proporción de mujeres y minorías en el grupo de solicitantes por Internet del contratista con las estadísticas de la fuerza laboral u otros datos sobre el porcentaje de mujeres y minorías en la fuerza laboral pertinente. . . . Si existe una diferencia significativa entre estas cifras, la OFCCP investigará más a fondo si las prácticas de reclutamiento y contratación del contratista se ajustan a las normas de la O.E. 11246.
Ahora es el momento de preguntarse: "¿Por qué?". Si (1) la OFCCP interpreta que la regla de los solicitantes de empleo por Internet no exige la divulgación de los solicitantes de empleo (y no investigará la aplicación de la regla de los solicitantes de empleo por Internet) sin "una diferencia significativa" entre los datos demográficos del grupo de solicitantes y los datos de disponibilidad aplicables y (2) la legislación federal prohíbe la solicitud sin la aprobación de la OMB, ¿por qué pide la Agencia un "registro de manifestaciones de interés"?
Puede que nunca sepamos toda la verdad, pero tengo una teoría. Los responsables del cumplimiento están formados (y se espera de ellos) que sigan el Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM) y el Informe Estándar de Evaluación del Cumplimiento (SCER), Apéndice A-1 del FCCM, a la hora de realizar una revisión del cumplimiento. La cuarta página del SCER incluye una "casilla de verificación" específica sobre si el empleador utilizó la Regla del solicitante de Internet en su presentación de AAP. Las FAQ de la OFCCP también nos ponen sobre aviso de que cree que "[un] contratista tendría que explicar si empleó la definición de solicitante de Internet como parte de una evaluación de cumplimiento".
Así que, tal vez, sólo tal vez, esta petición sea un intento calculado de asegurarse de que pueden "tachar" esta parte obligatoria de su proceso de revisión, mientras se arriesgan a que les des más. Analicemos esta opción. Cualquier negociador experimentado te dirá que no lo conseguirás si no lo pides. En este caso, al pedir datos sobre todos los solicitantes de empleo, la OFCCP sabría si un empleador utilizó la regla del solicitante de empleo por Internet, según el SCER y las FAQ. Y, como "factor positivo", cualquier empleador que siga las instrucciones de la OFCCP permitiría a la Agencia analizar grupos de solicitantes más grandes, lo que daría lugar a hallazgos de discriminación adicionales y, en última instancia, a un mayor número de acuerdos más lucrativos.
Eso es buena prensa, ayuda a justificar los presupuestos de la OFCCP y "resuelve" alguna posible discriminación en el empleo: todo son "victorias" para la OFCCP. ¿Y cuál es el inconveniente de preguntar? ¿Puede que algunos empleadores se opongan para proteger sus derechos e insistir en que la OFCCP cumpla las normas? La mayoría no lo hará. No estoy sugiriendo que la OFCCP haya emprendido un cálculo tan retorcido, pero si lo hubiera hecho entendería la conclusión.
Ahora, volvamos a nuestra petición pendiente: ¿a qué tipo de respuesta tiene derecho la OFCCP? Después de todo esto, la respuesta debería ser clara: "solicitantes", sí; "demandantes de empleo", no. Al menos no sin explorar las razones particulares de la solicitud con el responsable de cumplimiento, intentar encontrar una alternativa y, potencialmente, elevar sus esfuerzos para proteger sus derechos al Subdirector de Distrito y al Director de Distrito.
¿Por qué no discutir la solicitud con el responsable de cumplimiento, incluyendo quizás si utilizó la Norma de solicitantes de Internet al preparar sus cifras resumidas y cómo lo hizo? Este tipo de discusión puede incluso resolver la solicitud de la Agencia en lo que se refiere a un registro de "solicitantes". En última instancia, si la OFCCP está dispuesta a emitir una Notificación de Causa para la denegación de acceso, usted (con la aportación de la dirección y el departamento Jurídico) tendrá que sopesar los riesgos y costes asociados, incluido el coste de una defensa formal. La tolerancia al riesgo de cada organización es diferente.
Dicen que el camino a "algún lugar caliente y no tan agradable" está pavimentado con buenas intenciones. Mantengamos nuestras revisiones de cumplimiento en el buen camino y nuestras "buenas intenciones" bajo control.
Para obtener más información sobre las mejores prácticas en materia de igualdad de oportunidades en el empleo, cumplimiento de la OFCCP y defensa contra auditorías, así como sobre otras formas de minimizar los riesgos para su organización, póngase en contacto con Chris Patrick en el 303-876-2202 o en [email protected].
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