任何参加过ILG全国大会的人都能告诉你，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）总是不厌其烦地重申（有时相当强硬）其期望：联邦承包商必须知晓并遵守相关法规。那么，现在就有一桩案例可供承包商用来提醒OFCCP——己所不欲，勿施于人！
行政法法官近期在"联邦合约合规计划办公室诉VF牛仔服饰有限合伙公司案"（2011-OFC-00006号，行政法官2013年8月5日裁决）中，对联邦合约合规计划办公室（OFCCP）作出了一项令人难堪的败诉判决。 尽管行政法官肯尼斯·A·克兰茨作出的《建议裁决与命令》须经行政复审委员会复核方能成为劳工部最终行政命令，但这份论述严谨的裁决书为相关规则提供了及时提醒，尤其针对不利影响分析的规范。
第一——案件
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）对VF牛仔服饰有限合伙公司提起行政投诉，指控该承包商在招聘操作工时歧视非亚裔应聘者。VF牛仔服饰曾在北卡罗来纳州温斯顿-塞勒姆市的一家工厂生产服装（该工厂现已关闭）。争议岗位为入门级职位，工作内容包括：清洗牛仔裤；熨烫、缝制或固定口袋及腰带处的标签；以及检查成品牛仔裤。
联邦合同合规计划办公室指出，2005年VF牛仔服饰公司相关职位组别中，非亚裔申请者的录用率为15.8%，而亚裔申请者的录用率达43.5%。 该机构最终认定，此项招聘数据存在6.79个标准差的统计显著性差异，非亚裔群体缺口达31人。非亚裔群体包括白人、非裔美国人和西班牙裔。这听起来似乎无可指摘，对吧？OFCCP指控该承包商以牺牲其他所有种族群体为代价，对亚裔实施了歧视性优待。这种论断究竟错在哪里？
行政法官在讨论《雇员选拔程序统一指南》（UGESP）时敏锐指出，该法规中从未将"非亚裔"界定为承包商必须记录或分析的种族或族裔群体。这正是联邦合同合规计划办公室（OFCCP）论点存在的问题所在。行政法官在裁定驳回联邦合同合规计划办公室诉讼时指出：
- 该法规明确告知承包商为遵守行政命令所需履行的义务。禁止其采用对特定"种族"或"族裔群体"产生差异性影响的雇员甄选程序。根据法规定义或日常用语，[联邦合同合规计划办公室]所依据的"非亚裔"类别既不属于种族范畴，亦非族裔群体。
由于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的案件未能比较法规中界定的各群体选拔率，行政法官裁定承包商有权获得即决判决。
下一章 – 规则
行政法官的分析为合约合规办公室和承包商敲响了警钟，提醒我们必须恪守共同遵循的基本规则。因此，让我们深入剖析这些规则。
《UGESP》规定承包商必须记录其申请人的种族、性别和族裔群体信息：
- 本节[关于不利影响]所要求的记录应按性别及以下种族和族裔群体分类保存： 黑人（非裔）、美洲原住民（含阿拉斯加原住民）、亚裔（含太平洋岛民）、西班牙裔（含墨西哥裔、波多黎各裔、古巴裔、中美洲或南美洲裔，或其他西班牙血统或文化背景者，无论种族）、非西班牙裔白人（高加索人种），以及总计……
41 C.F.R. § 60-3.4(B)。（注：这些分类尚未更新以反映EEO-1报告当前要求的种族和族裔群体。）
该指南阐明了如何定义选拔过程中的歧视行为：
- 任何选拔程序若对特定种族、性别或族裔群体的成员造成不利影响，使其在招聘、晋升或其他就业或会员资格机会方面处于劣势，均将被视为具有歧视性且不符合本准则规定——除非该程序已依据本准则完成验证，或满足本部分第6节[未经验证的选拔程序使用]的相关规定。
《联邦法规汇编》第41编第60-3.3(A)条。
最后，我们必须审视不利影响的定义：
- 任何种族、性别或族裔群体的选拔率若低于最高选拔率群体该指标的五分之四（4/5）（即百分之八十），通常会被联邦执法机构视为存在不利影响的证据……
《联邦法规汇编》第41卷第60-3.4(D)条（强调部分为后加）。
请注意，“种族”和“族裔群体”均为单数表述；在不利影响分析的任何环节，均不暗示应将多个种族或族裔群体合并考虑。 本规则明确规定：应将选拔率最高的"群体"与其他各群体逐一比较，若"任何"其他群体的选拔率低于最优群体选拔率的80%，则构成不利影响证据。（关于采用80%规则而非统计分析的讨论，我们将在其他场合展开。）
终于——这堂课
那么，这一切的"关键要点"是什么？别再通过将白人与所有少数族裔群体进行比较来分析你的雇佣活动了！（不过，你仍可——也应当——在制定行动计划时，将所有少数族裔合并分析以设定目标）。更重要的是，当联邦合同合规计划办公室指控你对所有少数族裔群体造成差异性影响，或针对其他捏造的种族群体时，切勿就此达成和解。
在进行不利影响分析时，应确定哪个种族群体属于"最受优待"群体——即在积极人事活动中拥有最高选拔率，或在消极人事活动中拥有最低选拔率——并将其他所有代表性种族群体与该最受优待群体进行比较。诚然，将所有少数族裔归为一类进行分析或许更为简便，但这并非法规明确规定的操作流程。 "少数族裔"并非法规中明确界定的种族或族裔群体。
坦率地说，联邦合约承包商合规办公室（OFCCP）早已摒弃了VF牛仔服饰案中受到批评的那种分析方法。由于该案基于2005年的数据，可能只是该机构仍在试图依据旧有方法论追诉的一起陈年旧案。 参见《联邦承包商合规手册》第一章第1O00节（"当人员活动数据分析显示某群体因种族或族裔（或两者兼有）因素被选拔的比率远低于受优待群体时，必须按个体种族与族裔类别进行子群体分析"）（2013年7月版）。
然而，就在2012年，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）曾就莱普里诺食品公司（Leprino Foods Co.）在使用职业技能评估测试时涉嫌歧视"少数族裔"的案件达成和解。 我本人并不了解该案详情，或许统计数据表明相较于白人，各少数族裔群体均存在不利影响（或承包商另有原因未对此提出异议）。从双方签署的《同意令》中无法得知具体情况。查阅该机构过往的调解协议时，同样能发现多起针对"少数族裔"的歧视指控。
我对承包商群体的建议有两点：
- 在执行自主分析时，请遵循UGESP指南，尤其当贵机构接受联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审计时。 确定最受优待群体，并将其余群体分别与该群体进行比较。同时切勿认为当最受优待群体属于少数族裔时，即可免于考虑不利影响问题。该机构已且将继续追究涉及白人群体遭受不利影响的案件。
- 确保联邦合同合规计划办公室（OFCCP）遵守《无歧视就业政策》（UGESP）。若该机构发出违规通知，指称贵组织选拔流程歧视了"少数族裔"或其他"虚构"种族群体，可考虑指出其逻辑漏洞。您对接的合规官或其他机构官员可能不如您熟悉UGESP。 毕竟，我们难道不该期待OFCCP能够知晓并遵守其自身制定的法规吗？
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
