请在日历上标记2012年2月7日!这是您就联邦合同合规计划办公室(OFCCP)拟修订的《联邦法规汇编》第41卷第60-741部分第503节规定发表意见的最后机会。

为何要对拟议规则发表意见?
绝不能忽视《第503节拟议规则制定通知》(NPRM)中提出的重大变革。了解并掌握第503节执法即将实施的调整至关重要。变更内容包括:招聘前邀请求职者主动申报残疾状况、拟定全国性招聘配额目标、延长记录保存期限等诸多条款。 针对该拟议法规的意见征询期是向监管机构提交草案意见的最后机会。监管机构可根据收到的反馈意见,删除或修改拟议条款、补充说明性表述,或在拟议规则公布的备选方案中作出抉择。

谁可以发表意见?
任何人都可以对拟议规则发表意见。大多数意见来自将直接受法规影响的个人、公司、协会及其他组织。

作为联邦承包商,若我或公司就该规则提交意见,是否会被安排合规审查?
不会。对规则发表意见与审查安排程序完全无关。您既可个人名义发表意见,也可代表公司发表意见。若您在发表意见后收到审查通知函,纯属偶然巧合。 提交意见与审查安排之间不存在因果关系。若您已被列入审查名单,提交意见不会影响审查结果。负责审查的合规官员及现场工作人员不会核查企业是否对任何拟议规则发表过意见。您完全可以放心提交意见,这些意见既不会也不可能被用作不利于您的依据。

有人会读我的评论吗?
是的,劳工部确实会阅读每条针对拟议法规提交的评论。根据评论数量,阅读工作可能会分配给多名工作人员,他们将负责阅读、分类和总结评论内容,但肯定会有专人阅读。

既然我确信该机构早已心意已决,还值得费心发表意见吗?
值得。从官方角度而言,该机构尚未最终定案;但通常情况下,机构对拟议法规的主要框架基本定型。请谨记,您的意见不仅会呈递给该机构。 管理与预算办公室(OMB)——所有法规须经其审核方可公布——以及民选官员,同样可能受到法规评论的影响,包括通过评论数量衡量的法规引发的关注程度。

发表意见同样至关重要,因为您的意见将成为规则制定记录的一部分。若该规则的合法性遭到质疑,部分意见可能成为关键证据。例如,若规则对企业的影响评估严重失实,且该机构在规则制定过程中已收到相关通知,这将对判定规则是否依法颁布产生重要影响。 最后,您的回应可能激励持相同观点的其他人参与评论。

我所属的组织正在提交意见。我是否有必要另行提交个人意见?
是的。协会和团体意见固然重要,但不能替代个人意见。当机构统计某项规则或其部分条款获得支持或反对的反馈数量时,协会提交的意见(即使来自大型协会)通常仅计为一条意见。 例如:若某300人协会提交单份意见,仅计为1份;但若除协会意见外,每位成员另行提交个人意见,则总反馈量将跃升至301份。

我注意到有些回复似乎完全相同。如何统计重复回复?
每份提交的回复都会单独计数,即使与其他回复一字不差。会员组织常提供"模板回复"——即标准回复范本,以便成员更便捷地提交针对法规的个人意见。这些回复仍会被视为独立的个人意见。

如何增强我的回应效果?
增强回应效果的方法有以下几种:

  • 请紧扣主题——机构会迅速将那些离题漫谈的回应置于次要位置。在拟议规则制定预先通知(NPRM)的序言中指出,2011年7月发布的拟议规则制定预先通知(ANPRM)共收到127份反馈意见,其中仅80份被视为实质性意见。这些实质性意见获得了机构最多的关注。
  • 请将您的评论与该法规的目标联系起来,即改善残疾人的就业前景。该机构制定法规的意图在于切实解决残疾人就业不足的问题。无论您提出的是积极还是消极的意见,只要能清晰阐明所涉问题如何促进或阻碍法规目标的实现,您的评论都将产生更大影响力。
  • 针对该机构提出的具体问题作出回应。例如,联邦合同合规计划办公室(OFCCP)询问了为残疾人设定全国性招聘目标的使用情况。针对此问题以及OFCCP提出的其他具体问题的答复,很可能会在最终规则的前言部分进行总结和讨论。
  • 提供关于监管负担工时和成本的客观具体信息。该机构有责任准确计算这些数据,而与计算相关的数据很可能会受到关注。 准确信息至关重要,因为这些提案最终将转化为承包商必须执行的系列行动。实际耗时将不受纸面预估影响,而是取决于实际执行所需时间。预估值与实际工作量越接近,该法规最终实施时的有效性就越高。
  • 针对法规的具体章节提出建议或意见。请明确指出相关章节,并说明您认为该章节应作出的具体修改。阅读意见的工作人员通常缺乏直接开展合规评估的经验,也往往没有在私营部门尝试遵守联邦法规的实践经历。您对问题及解决方案阐述得越清晰,您的反馈就越有可能产生实际影响。
  • 识别你认可的规则条款与发现问题条款同样重要。你不会希望该机构在最终规则中删除你认同的条款。
  • 保持客观理性的语气。你可以用强烈的措辞表达观点,但埋没在滔滔不绝的抨击中的好主意往往会遭人忽视。
  • 召集足够数量的志同道合者,他们愿意对该规则发表评论。
  • 如前所述,请谨记您的意见不仅面向该机构。在论证时,不仅要考虑如何说服该机构,还要考虑如何说服管理与预算办公室、您的国会议员代表,以及其他可能对该具体法规或该机构整体监管计划感兴趣的各方。
  • 当规则某些方面存在模糊之处时,应说明具体混淆点,并在最终规则公布时请求澄清。若某条款存在多种解读方式,需具体阐明其可能的解读途径。
  • 请以便于阅读的方式整理您的意见。为页面和论点编号。电子意见比纸质意见更便于机构和公众处理,但纸质意见仍被允许提交。电子意见将产生更大影响,因为它会发布在www.regulations.gov/网站上,供所有人轻松查阅。纸质意见可能被列在法规网站上,但文本内容通常不会公开。

如果许多人要求对某项规则进行特定修改,该机构是否必须作出修改?
不。但该机构必须在最终规则的前言中列明对该规则的主要意见,并说明其选择现有监管方式的理由。

该规则涉及的变更如此之多,我不知从何着手。您对如何开展规则审查有何建议?
不必被规则的长度吓倒。该机构虽重新发布了完整的第503节法规,但实际开放征求意见的仅限于修订部分。 建议您首先标注拟修改的条款表述。提案规则的前言部分已列明所有变更内容。完成标注后,可通过多种方式评估提案规则。以下信息和思路或许能为您提供参考:

开展评估的一个切入点是,比较联邦承包商所提要求与联邦政府自身实施平权行动计划所采用的要求。既然联邦政府理应成为"模范雇主",那么施加于联邦承包商的要求理应不高于联邦政府自身残疾人平权行动计划中的要求。此类研究可通过互联网完成。 通过对互联网的初步检索,发现了以下值得关注的信息:

  • 2010年7月26日,奥巴马总统签署第13548号行政命令, 确立联邦政府五年内招聘10万名残疾人(含特定残疾群体)的目标,完全沿用了克林顿总统2000年7月26日颁布的第13163号行政命令所设定的五年10万残疾人招聘目标。 (笔者未能找到数据证明克林顿总统2000年设定的目标是否在2005年7月的五年期限内达成。)该目标显然并非基于2009年美国社区调查(ACS)——该调查目前被视为制定联邦承包商目标的最佳参考数据。
  • 第13548号行政命令为整个联邦政府设定了目标。拟议规则排除了全公司范围的招聘目标,转而要求按职位类别设定目标。该要求的依据——消除掩盖歧视的可能性——似乎同样适用于联邦政府。
  • 除联邦政府所称的A类特殊残疾人招聘权限外,目前尚不明确是否会常规性地要求所有联邦职位申请人在录用前主动申报残疾身份。
  • 联邦承包商必须识别每个职位空缺、每次晋升机会及每次培训机会中曾考虑过残疾申请人的要求,目前在联邦残疾人平权行动中似乎没有对应规定。
  • 拟对联邦承包商强制执行的申请人、雇佣及职位填补比例要求,在联邦雇佣中似乎没有对应的先例。

另一种方法是将针对残疾人提出的平权行动方案与现行针对少数族裔及女性的方案进行比较——因为该拟议规则旨在将行政命令中的原则扩展至残疾人群体。

  • 第11246号行政命令第202条规定:“承包商应采取平权行动,确保雇佣申请者及雇佣期间对待雇员时,不因其种族、肤色、宗教、性别或国籍而区别对待。” 对"平权行动"一词的此种解释在第11246号行政命令的法规中得到强化,其在《联邦法规汇编》第41卷第60-2.10条中规定:"平权行动计划是旨在确保平等就业机会的管理工具。 平权行动的核心前提在于:在无歧视情况下,承包商的劳动力结构将逐步反映其招聘选拔来源地的性别、种族及族裔构成。" 尽管《民权法案》第七章系列判例允许将少数族裔身份和性别作为选拔因素(前提是针对实际存在的低用工比例且不损害他人权利),但联邦合约合规计划办公室始终坚持:平权行动旨在建立多元化候选人储备库,但禁止将性别或少数族裔身份作为选拔依据。 拟议规则鲜明凸显了针对女性及少数族裔的平权行动与针对残疾人士的平权行动概念差异。《第503节》要求采取平权措施以雇佣并晋升残疾人士。而劳工部合规办公室的拟议规则则鼓励基于残疾状况的优先聘用。 显然,劳工部合规计划办公室在执行第503条平权行动时,其核心前提与前文截然不同。相关评论可探讨为第503条平权行动制定明确定义的必要性,以及根据受惠群体设定不同标准的合理依据。
  • 在联邦合同合规计划办公室(OFCCP)的建筑业法规中,针对少数族裔和女性的全国性比例目标已实施多年且未作调整。这些目标引发的问题,正是将建筑业规则修订纳入劳工部监管议程的重要动因。该目标体系运行三十载,始终未随人口结构变化而调整。将其作为残疾人平权行动模型的可行性,可作为评论议题。
  • 拟议的目标百分比甚至无法说与实际招聘区域内具备所需技能且对特定就业领域感兴趣的个人数量存在关联——这与为联邦政府提供物资服务而非建筑工程的企业在制定女性及少数族裔目标时所要求的标准截然不同。联邦合约合规计划办公室(OFCCP)通过简单忽视该问题来规避争议。各方意见应当且能够针对基于无关数据寻找真实岗位真实申请者的挑战提出见解。
  • 针对女性和少数族裔的平权行动要求,并不包含承包商必须准备一份说明理由的文件——该文件需解释拒绝此类人员获得职位空缺和培训机会的具体情况,并在对方要求时提供这些理由。联邦合同合规计划办公室(OFCCP)认为,拟议规则中加入此项要求将减少与残疾相关的投诉数量。 根据现行法规,OFCCP收到的残疾相关投诉极少;这正是此次重大修订提案的部分缘由。各方意见可着重探讨这些条款可能引发的实际风险——它们或许旨在刺激而非减少残疾相关投诉。
  • 平权行动似乎并非赋予女性和少数族裔的个人权利,但若干条款(例如要求对不利雇佣决定提供即时书面说明的权利)确实授予了个人权利。承包商如何判断这些个人权利何时生效? 例如,若雇员在闲聊中向主管提及自身糖尿病病情,却未在表格或调查中主动申报,这些个人权利是否即刻生效?换言之,承包商是否自雇员向主管披露病情时起,就必须开始为该雇员的所有雇佣决策保留即时记录?
  • 联动协议并非新事物,多年来联邦合约合规办公室(OFCCP)已在调解协议中将其应用于所有受保护群体,用于处理承包商未能真诚开展外联与招聘的情况。此类协议过去是否有效?该机构是否掌握准确数据,证明多年来通过此类协议促成的雇佣情况?现有数据中哪些内容支持将联动协议从对违规者的补救措施转变为普遍要求?

另一种处理拟议规则的方法是从有效性角度审视该规则。

  • 请指出贵组织在招聘和晋升残疾申请人及员工方面行之有效的措施,并说明该规定将如何促进或阻碍贵组织当前的工作。
  • 该提案要求在发出录用通知前,邀请求职者主动申报自身残疾状况。根据《美国残疾人法案》条款,雇主为遵守其他政府指令而采取此类措施是允许的。 若无政府强制要求,此类雇前询问仅在雇主实施真正惠及残疾人的平权计划时方可实施。合同覆盖范围偶有缺口。当雇佣合同到期导致联邦合同合规办公室(OFCCP)在技术层面丧失管辖权期间,承包商若持续执行该计划,是否自动视为满足平等就业机会委员会(EEOC)关于"实际惠及残疾人"的测试标准?若不满足,承包商应采取何种措施?
  • 拟议规则要求大型雇主须将申请者比例、录用比例及职位填补比例等特定数据保存五年(而非惯例的两年),小型雇主则须保存一年。若支撑这些比例的基础数据未同步保存五年,监管机构将如何评估这些指标?
  • 若某职位组中残疾员工比例超过目标值(无论是7%还是最终确定的任何数值),在残疾定义扩大后这种情况更可能发生,承包商是否就无需再遵守平权行动条款?若雇主对员工中残疾人的认定与机构存在分歧,又将如何处理?
  • 除合理便利相关规定外,被"视为"残疾的个人是否应纳入平权行动要求?

最后,您应当就该规则在贵机构的实施所需条件发表意见,并对该机构公布的数据作出回应。

普遍认为现行第503条法规亟待修订,必须符合2008年《美国残疾人法案修正案》及平等就业机会委员会修订后的《美国残疾人法案》规定。 多数人亦认同第503节的执行效力长期不足。但需注意的是,在改善残疾人就业状况的过程中,必须制定最优政策,避免强化那些善意却带有施舍意味的刻板印象。

阻碍残疾人就业的因素众多。当我们试图解决芝加哥艾滋病病毒感染者就业不足问题时,被告知许多人甚至不会申请职位,因为这将危及重要的保险和医疗保障。我们不应将残疾人长期就业不足的问题过度简化。这并非"我们与他们"的对立局面。雇主聘用最合格的申请者——无论其是否残疾——都将从中获益。

积极的外联和招募工作至关重要。明确界定何为残疾歧视具有关键意义。 该提案规则的发布为您提供了一个机会,可向该机构反馈其提案在现实中是否可行、能否实现预期目标,以及是否存在其他更优解决方案。关于残疾人士的刻板印象或受覆盖承包商的偏见均不应主导这场讨论。您受邀参与这场对话,而唯一有效的方式就是于2012年2月7日截止日期前就该提案规则提交您的意见。


如何提交意见?意见可通过电子法规制定门户网站提交并向公众开放:www.regulations.gov/。可使用法规编号1250-AA02查阅该法规。 书面意见可邮寄至:华盛顿特区西北区宪法大道200号C-3325室,联邦合同合规计划办公室政策规划与项目开发处处长Deborah A. Carr(邮编20210)。若意见书不超过六页,亦可传真至1-202-693-1304。 纸质意见可能无法在regulations.gov网站上查看,但通常会列出并确认纸质意见已及时提交。

编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。