自2013年9月联邦合同合规计划办公室（OFCCP）颁布实施《康复法案》第503条及《越战时期退伍军人再调整援助法案》的最终规则以来，联邦承包商始终担忧OFCCP将利用新规要求的申请人残疾状况及受保护退伍军人身份信息收集机制，以此作为指控基于受保护身份产生差异性影响的依据。 本文将探讨OFCCP依据《康复法案》及《越战时期退伍军人再调整援助法案》提出此类指控的可能性。
联邦合同合规计划办公室的声明
新规要求承包商向应聘者征询残疾状况及受保护退伍军人身份信息，这与我们依据第11246号行政命令规定征询种族和性别信息的做法一致。当然，正是这些种族和性别信息被联邦合同合规计划办公室（OFCCP）用于对承包商提出差异影响指控。 根据《雇员选拔程序统一准则》，当不同种族或性别间的选拔率差异具有统计学意义时，劳工部合约合规办公室通常会指控承包商采用具有歧视性影响的选拔流程。因此承包商对该机构能否有效分析残疾与非残疾申请人、受保护退伍军人与非受保护退伍军人申请人的选拔率差异表示担忧，实属意料之中。
在最终规则的序言中，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）已预见到并回应了这一核心关切："合规官员不会像执行第11246号行政命令那样，利用应聘者和录用数据进行低用率或影响比率分析，执法行动也不会仅基于数据中残疾人与非残疾人[及退伍军人与非退伍军人]的统计差异而启动。""（《联邦纪事》第78卷第58702页、第58637页，强调部分为原文所加）。（笔者始终认为该表述存在内在矛盾——若如首句所述完全不进行影响比率分析，那么如何能依据统计差异采取执法行动？而非如次句所述仅"完全"基于此类差异采取行动？）
此外，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的代表在合规网络研讨会上表示，该机构不会对承包商关于残疾申请人或受保护退伍军人申请人的数据进行影响比率分析。
这就是我们需要知道的全部吗？现在我们是否该坐下来放松，享受这份温暖惬意的感觉（还是说胃里正揪着个疙瘩）？
法律规定
《康复法案》第503条
第503条明确规定，判定是否构成违规时应适用《美国残疾人法案》的标准。 《美国法典》第29编第793(d)条。无论是《美国残疾人法案》还是实施第503条的法规均规定：采用筛选标准排除或可能排除残疾人或特定残疾人群体的行为属违法，除非该标准被证明与职位相关且符合商业必要性。 《美国法典》第42编第12112(b)(6)条；《联邦法规》第41编第60-741.21(a)(7)(i)条。这意味着雇主不得实施表面中立却实质上对受保护群体造成更严苛待遇的政策或做法。 正是该条款为基于残疾的差异影响主张提供了依据，美国最高法院已明确指出差异影响主张在《美国残疾人法案》下具有可受理性。雷神公司诉埃尔南德斯案，540 U.S. 44, 53 (2003)。因此，第503条构成差异影响主张的法律基础这一事实无可争议。
VEVRAA
《退伍军人就业与再培训援助法案》的独特之处在于，其条文本身并未提及任何歧视行为——无论是差异化待遇还是差异化影响。该法案仅规定受管辖的承包商必须"采取平权措施，雇佣并提拔符合条件的退伍军人"（《美国法典》第38编第4212条）。在实施条例中，联邦合同合规计划办公室将平权行动的法定要求扩展至包含非歧视原则。 41 C.F.R. § 60-300.21。若承包商选择提出质疑，该监管扩展是否属于合法行使机构裁量权，则需由法院裁决。 然而我认为，国会若有意使用"歧视"一词时向来措辞精准，其在《退伍军人就业与再培训法案》中刻意未纳入非歧视条款的做法尤为醒目，必然是出于主观意图。因此，若劳工部合约合规办公室依据该法案提起任何类型的歧视诉讼，被诉承包商应据理力争主张其法规无效。
与第503节规定类似，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在《退伍军人就业与再培训援助法案》（VEVRAA）中纳入了"差异影响"监管条款：承包商若采用与工作无关且不符合商业必要性的选拔标准，并因此筛除或可能筛除受保护退伍军人身份的个人，即属违法行为。参见《联邦法规汇编》第41卷第300.21(g)条。 鉴于该表述在《美国残疾人法案》及第503节中构成了差异影响责任的理论依据，显然其同样旨在为《退伍军人就业与再培训援助法案》确立此类责任。因此，若联邦合约合规计划办公室能克服"但该法规并未禁止歧视"的法律障碍，该机构完全有权依据《退伍军人就业与再培训援助法案》追究差异影响责任。
UGESP
正如联邦合同合规计划办公室（OFCCP）代表在被问及差异影响主张时所强调的，该机构法规明确规定《雇员选拔程序统一指南》不适用于《第503节》或《退伍军人就业与再就业权利法案》（VEVRAA）。参见《联邦法规汇编》第41卷第60-300(g)(2)条及第60-741.21(a)(7)(iii)条。 这有何意义？我认为意义不大。根据其条款本身，UGESP仅适用于基于"种族、性别或族裔群体"产生歧视性影响的雇佣实践。41 C.F.R. 60-3.3(A)。因此，该指南无法适用于基于残疾或受保护退伍军人身份的歧视指控。 毕竟，《美国残疾人法案》规定同样明确排除UGESP适用，且该规定从未影响依据ADA提起差异影响诉讼的能力。多年来，雇员和求职者始终依据ADA提出差异影响诉讼，最高法院亦确认当此类主张成立时ADA规定了相应责任。UGESP并非此类诉讼成立或成功的必要条件。
承包商应考虑哪些因素
我们都希望相信，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）无意分析承包商的应聘者数据，以寻找针对残疾应聘者或受保护退伍军人应聘者的差异化影响。也许确实如此……至少目前……在本届政府任期内。但正如我们反复所见，执法举措、策略和优先事项会随政府更迭而改变。 除非法律明令禁止劳工部合约合规办公室（OFCCP）进行此类分析——而法律并未禁止——否则该机构的立场随时可能随风而变。
尽管联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在法规序言中声明合规官员不会进行影响比率分析，但该机构显然为自己预留了足够的操作空间——若其选择采取行动，仍可基于此启动执法程序。切勿忘记，序言并非"法律本身"。法律条文与法规才构成法律规范；联邦合同合规计划办公室发布的其他材料通常仅具解释性用途及指导意义。
更值得关注的是，雇主平等就业机会委员会（EEOC）或私人诉讼可能以"差异性影响残疾歧视"为由起诉承包商。（根据《退伍军人就业与再培训援助法案》VEVRAA，个人无权提起私人诉讼；仅联邦合同合规计划办公室OFCCP可依据该法案采取行动）。如今承包商必须收集、整理并保存应聘者残疾状况及受保护退伍军人身份数据长达三年，这将形成可供挖掘的数据宝库。 这些数据不仅可在合规审查期间供OFCCP调阅，更可能在EEOC及/或私人原告提起诉讼或调查残疾歧视指控时被要求提供。因此，新规既可能增加承包商面临的《美国残疾人法案》差异影响索赔数量，又将为支持此类索赔的证据收集提供便利。
鉴于上述情况，为避免遭受歧视性影响指控（无论来自联邦合约合规计划办公室或其他机构），并在问题出现前主动发现并消除潜在隐患，承包商应考虑对以下群体进行不利影响分析（受律师-客户保密特权保护）：残疾与非残疾应聘者及录用人员，受保护退伍军人与非受保护退伍军人。 即使不每年执行，我仍强烈建议在向OFCCP提交合规审查数据前（或在申诉/诉讼期间向EEOC或原告提交材料前）完成此类分析。
卡拉谨此感谢并表彰康斯坦吉律师事务所德克萨斯州达拉斯办公室律师塔玛拉·琼斯，感谢她为本文提供的法律研究协助。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
