过去二十年间，随着临时工队伍的兴起，许多雇主既享受了劳务派遣公司按需提供员工的灵活性，又受益于这些公司带来的合规要求降低。 一个附带好处是劳工组织活动的减少，因为美国国家劳资关系委员会的政策有效隔离了特许经营商、承包商及使用派遣员工的企业免受潜在组织活动的威胁——主要企业被认定不与劳务派遣公司或其他方构成联合雇主关系。然而今年八月，国家劳资关系委员会在Browning-Ferris Industries of California, Inc.案中撤销了这项保护，实质上对数千家原受保护的雇主宣告了"开放狩猎季"。
这场纷争始于2013年8月，当时针对布朗宁-费里斯工业公司（BFI）下属分包商Leadpoint商务服务公司（Leadpoint）的员工举行了代表权选举。该分包商为BFI子公司提供了约240名工人。国际卡车司机兄弟会350分会主张BFI与Leadpoint是这些员工的联合雇主。 根据长期先例——即共同雇主身份需满足相关实体对员工雇佣条款和条件行使"直接且即时"的控制权——代理区域主任裁定BFI不构成共同雇主。
美国国家劳资关系委员会（NLRB）受理了对地区主任裁定的复审，并如预期般采纳了新的判定标准。在布朗宁-费里斯案的裁决中，委员会虽未采纳总法律顾问关于"当产业现实使某实体成为实质性谈判的关键要素时，该实体应被视为共同雇主"的主张，但仍大幅降低了历史性的共同雇主认定门槛。 根据委员会多数成员宣称回归"传统测试"的新联合雇主标准：
董事会可认定两个或多个实体为单一劳动力的共同雇主，前提是这些实体均符合普通法意义上的雇主定义，且在决定雇佣基本条款和条件的事项上存在共同决策或分担决策的情况。在评估工作场所中控制权的分配与行使时，我们将考量共同雇主通过何种方式"共同"掌控雇佣条款和条件，或"共同决定"这些事项。
该裁决指出，仅凭企业"单方面决定合同服务结果或控制、保护自身财产的权利"不足以认定存在联合雇主关系。然而这一表述并无实质意义，因为委员会"不再要求联合雇主不仅具备控制雇员雇佣条款和条件的权力，还必须实际行使该权力。 "即使未实际行使，保留的控制雇佣条款和条件的权力显然与联合雇佣认定相关。"（强调部分为原文所加）
根据新标准对案情进行分析后，委员会认定BFI公司是Leadpoint公司向涉案工厂派遣员工的共同雇主。委员会作出此项裁定的关键依据包括：BFI公司向Leadpoint公司主管人员下达了关于员工绩效的详细指令；设定Leadpoint公司必须履行的雇佣条件；拥有终止使用任何Leadpoint员工的权力； 控制分拣线速度（该速度决定了员工的工作节奏）及其他生产效率标准；且双方合同赋予BFI控制工人其他雇佣条款的权利（例如BFI有权对Leadpoint员工执行其安全政策）。
尽管存在以下事实，委员会仍认定BFI与Leadpoint为共同雇主：Leadpoint聘用了"代理现场经理"、三名轮班主管及七名"生产线负责人"，负责管理和监督在BFI设施工作的Leadpoint员工； Leadpoint制定员工排班计划；Leadpoint安排专属人力资源经理驻守BFI设施；且Leadpoint对派驻BFI的员工承担全部指导、纪律处分、考核评估及解雇责任。
该决定对雇主意味着什么
间接雇主始终面临着两难困境：既希望掌控租赁员工所生产商品或服务的质量，又需避免日常管控这些租赁员工以规避共同雇主身份。历史上，与劳务公司签订合理合同并将雇佣决策权交由劳务公司判断即可满足要求。而布朗宁-费里斯案彻底改变了这一做法。 新标准使雇主难以判断对其他实体雇员施加多少间接控制才构成共同雇主。究竟需要采取何种行为才能"影响雇员工作方式及雇佣条款"完全不明晰，而"共同决定或参与决定雇佣基本条款和条件"的具体内涵更是众说纷纭。
显然，希望在新标准下规避共同雇主身份的实体，必须比以往任何时候都更少干预其他实体的雇员事务。尽管布朗宁-费里斯案判决绝非提供了一份行动指南，但它确实为雇主们提供了若干可降低共同雇主风险的行动思路：
- 审查与劳务派遣机构及其他承包商的所有合同。确保这些合同不存在构成共同雇佣关系的警示信号。值得注意的是，新测试标准将考量是否存在控制雇员雇佣条款与条件的潜在可能，因此所有合同均应包含明确条款，声明此类控制权完全归属于承包商。但需谨记：尽管无懈可击的合同可作为有力证据，最终决定性因素仍是各方行为是否符合合同条款规定。
- 完全不参与雇佣与解雇决策。BFI与Leadpoint之间的合同对Leadpoint的雇佣实践设定了条件，根据新标准，这些条件对BFI不利。 同样，BFI终止使用特定合同工的权利——无论该权利行使程度如何——也成为认定联合雇主的依据。尽管多数雇主在决定内部用工时不愿完全放权，但在新标准下，此举似乎已成为必要之举。
- 不得对工资标准设置限制条款。在BFI与Leadpoint签订的合同条款中，董事会认定存在联合雇主关系的依据之一，是禁止Leadpoint向其员工支付高于BFI同等职位员工的薪酬。为避免形成联合雇主关系，工资决策应完全由承包商自主决定。
- 避免强制规定合同工的雇佣条件。这对像BFI这样在流水线式环境中雇佣合同工的雇主而言存在实际困难。BFI控制着工人所从事分拣线的运行速度，因此被认定对其工作条件具有控制权。虽然此类控制难以避免，但雇主仍可规避某些强制性规定。 例如，不应强制规定合同工的休息时间或要求其在特定时段工作。若条件允许，此类规则制定权应交由其原雇主行使。
在向承包商传达期望时，应重点确保对方明确理解您的最终目标，而后将具体实施方式的指导权交由该实体自行决定。正如Browning-Ferris案所示，"用户雇主"在指令中提供的细节越详尽，就越可能被认定对相关员工具有间接控制权。
有趣的是，鉴于总统要求政府承包商为雇员提供带薪病假等工作条件，我们不禁要问：联邦政府是否会认同自己在布朗宁-费里斯测试标准下与承包商构成"共同雇主"关系？毕竟病假显然属于可协商的工作条件范畴。
部分雇主可能对新测试采取观望态度，因为该测试无疑将面临法庭挑战（无论是涉事员工投票支持工会代表后，BFI公司因拒绝协商而被控不公平劳动行为而提起诉讼，还是其他被新测试纳入监管范围的企业发起诉讼）。 此外，立法反应亦非不可能。田纳西州共和党参议员拉马尔·亚历山大于8月27日宣布将提交法案推翻该裁决。即便Browning-Ferris案经受住任何立法提案和/或司法审查，随着各方就新测试引发的诸多问题展开诉讼，其框架轮廓仍将在未来数年持续演变。 在此期间，不知情的雇主可能因被认定为联合雇主而被迫参与谈判，甚至卷入不公平劳动行为指控。虽然雇主需密切关注其直接雇佣与临时雇佣劳动力，但笔者认为无需恐慌。不过，雇主确实应考虑在可行范围内减少对临时工的直接或间接控制，以避免长期问题。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
