犯罪记录限制及基于种族和国籍的歧视
第306号指令题为《遵守非歧视条款：犯罪记录限制及基于种族和国籍的歧视》，由帕特里夏·萧局长于2013年1月29日签署，即日起生效。 本指令阐释了劳工部就业与培训管理局及民权中心发布的《培训与就业指导函》，以及平等就业机会委员会去年四月颁布的关于使用犯罪历史和定罪记录的执法指南。
有人或许会质疑，为何美国平等就业机会委员会（EEOC）与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）此刻发布此项指导意见。事实上，该委员会早有成熟的指导原则——基于二十余年前颁布的长期司法判例与政策文件，将《民权法案第七章》原则适用于雇主在雇佣中使用犯罪记录的行为。此次重新聚焦该议题，直接源于雇主获取犯罪历史信息的渠道增多、《民权法案第七章》对犯罪记录排除条款的判例法演变及其他新动向。 其中一项新进展是近期研究发现，大量州级和联邦犯罪记录数据库存在信息不完整或不准确的问题。然而在某项调查中，92%的受访雇主表示会对全部或部分求职者进行犯罪背景调查。雇主们列举了实施犯罪背景调查的理由：持续打击盗窃欺诈行为、对职场暴力及雇佣疏忽潜在责任的高度关注，甚至包括某些地方、州级和联邦法律的要求。
第306号指令明确指出，根据《民权法案》第七章规定，拥有犯罪记录本身不构成受保护的歧视依据。然而，由于刑事司法系统中存在种族与族裔差异，当雇佣决策中考量犯罪记录时，可能涉及反歧视法律问题。 联邦合约合规计划办公室重申，其遵循《第七章》原则来解释经修订的第11246号行政命令，因此建议承包商遵循平等就业机会委员会的指导方针，"在执行和审查其雇佣实践时确保符合该行政命令"。
2012年4月，美国平等就业机会委员会（EEOC）就审查犯罪记录时应考虑的三项因素发布指导意见，并为雇主提出多项最佳实践建议以规避法律责任。EEOC援引的三项因素（源自1975年"格林诉密苏里太平洋铁路公司案"判决的"格林因素"），旨在评估基于犯罪记录的雇佣排除是否与工作相关且符合商业必要性。
- 犯罪行为的性质与严重程度：应结合犯罪造成的危害程度考量其性质。就犯罪严重性而言，轻罪可能较重罪更为轻微。
- 自违法行为发生、不当行为实施或刑期执行完毕以来所经过的时间：基于任何及所有违法行为而实施的永久性就业禁令，与商业必要性原则相悖。雇主应根据职位性质，考量自犯罪行为发生以来所经过的时间长度。
- 所任或所求职位的性质：雇主应考量具体职位、其核心职能、履行职责的具体情境及工作环境。将特定犯罪行为与职位核心职能关联，可证明该行为与工作相关且符合业务必要性。
作为最佳实践并符合适用法律，委员会向雇主提出以下建议：
- 废除基于犯罪记录而将个人排除在就业机会之外的政策或做法。
- 制定一套针对性强的书面政策和程序，用于筛查应聘者和雇员的犯罪行为。
- 确定岗位的基本要求以及实际工作环境。
- 确定可能表明不适合从事特定工作的具体违规行为。
- 确定刑事行为的排除期限。
- 对申请人进行个性化评估。尽管《民权法案第七章》并非要求在所有情况下都进行个性化评估，但此做法能使雇主在作出雇佣决定时考虑更全面的信息，从而有助于规避《民权法案第七章》规定的法律责任。
- 在询问犯罪记录时，应将调查范围限定于与该职位相关且符合业务必要性的记录，即排除与该职位无关的记录。
- 对列车经理、招聘官员和决策者进行培训，使其了解《第七条》及其对就业歧视的禁止规定，并掌握如何实施符合《第七条》的政策和程序。
- 对申请人和雇员的犯罪记录信息予以保密。仅用于其预定目的。
联邦合约合规计划办公室（OFCCP）已建议承包商将调查范围仅限于与工作相关且符合业务必要性的定罪记录，并确保这些记录得到保密处理，且仅用于其预定目的。
受《1974年越南战争时期退伍军人再调整援助法案》约束的承包商，以及/或利用联邦援助劳动力系统发布职位空缺、筛选求职者或接收合格申请人推荐的承包商，将收到职位发布机构的通知。 此为TEGL规定的强制性通知（《雇主须知：职位银行非歧视政策及犯罪记录排除条款》），旨在提醒其遵守联邦民权法律——该法律禁止仅基于逮捕或定罪记录对个人实施类别性排除。
受监管实体（即招聘信息发布平台或美国就业中心，原称一站式职业中心）还"必须采用系统（自动化或其他方式）识别包含基于逮捕和/或定罪记录招聘限制的职位空缺公告"。 当发现此类招聘信息时，相关机构必须提供通知（#2），给予雇主撤销或修改招聘信息的权利。若招聘公告中包含基于犯罪记录排除求职者的条款，相关机构可在同时向求职者提供说明通知（#3）的情况下继续发布该公告，该通知需明确说明：拥有犯罪记录者并不被禁止申请该职位。
作为第306号指令的一部分，联邦合约合规计划办公室还将审查贵方对其他法律的遵守情况，包括《公平信用报告法》（FCRA）、《工作机会税收抵免》（WOTC）及《联邦担保计划》（FBP）。 《公平信用报告法》要求雇主在进行犯罪记录背景调查前须获得求职者同意；《工作机会税收抵免》为雇佣有重罪定罪记录的合格人员提供税收优惠；《联邦担保计划》则为雇主因员工盗窃造成的损失提供赔偿。该指令同时提醒雇主需考虑当地或州级关于雇佣有犯罪记录人员的法律规定。
伯克希尔建议您审查当前涉及犯罪记录使用的政策、程序及实践。我们预计联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在未来审计中可能开始询问背景调查的使用情况，尤其当申请者群体中存在不利影响时。若您对本指令有任何疑问或顾虑，请随时联系。 联系伯克希尔.
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
