合规审查的风险升级与调解工作的复杂化
绝大多数因涉及歧视行为被联邦合约合规计划办公室（OFCCP）指控的承包商，都愿意通过自愿调解协议解决合规审查问题。OFCCP的统计数据印证了这一点：在每年数千起合规审查中，绝大多数以《合规通知书》结案，仅极少数以《违规通知书》处理，而其中绝大多数违规案件最终通过承包商签署调解协议得以解决。 达成和解协议可避免诉讼带来的成本、时间、资源消耗、声誉损害及相关风险。除可能响应《信息自由法》请求外，此类协议条款通常不对外公开。
缺乏公开宣传实属幸事，因为收到歧视"认定"违规通知的大部分承包商都激烈质疑联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的结论。若无大张旗鼓的宣传，在内部推动和解方案的阻力会小得多。OFCCP的认定结论可能存在严重缺陷——这种情况屡见不鲜。 承包商在访谈中可能并非本意；其行为或许与OFCCP指控毫无关联。更常见的是，审计期间他们甚至未聘请律师代理。结果已成定局，既往不咎。承包商们甘愿支付罚金，只为化解指控、调整方向、重回合规轨道——且要悄无声息地完成这一切。
但随着联邦合约合规计划办公室（OFCCP）推出新的集体成员定位数据库，通过自愿和解协议解决合规审查所涉及的宣传考量显著增加。 我们认为，OFCCP决定公开所有涉及金钱救济的承包商和解协议，将使和解程序复杂化，并促使更多承包商选择抗辩OFCCP的调查结论。若OFCCP执意损害企业声誉，至少应基于确凿证据和经证实的事实，而非未经证实的指控和濒临诽谤的言论。
这与劳工部《公平薪酬与安全工作场所指南》所体现的主题如出一辙。 若拟议规则与指南以现行形式最终确定，大型承包商在投标50万美元及以上合同时，将无法再规避行政实质裁决的公开披露。所有行政实质裁决——无论是否成立——都将被标识并披露于政府采购管理系统数据库（SAM）。该信息不具私密性，亦非保密信息。
你们内部是如何处理这件事的？
- 此前：联邦合同合规计划办公室的歧视认定有误。我们对此持异议。但若向受影响的受害者支付赔偿金，我们可获得免认责条款，且该事件不会被记录在任何合同投标数据库中，也不会发布新闻稿。这并非不可接受。达成和解。
- AFTER：联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的歧视认定有误。我们对此持异议，且即将参与价值50万美元的合同竞标。
- 若我们同意通过和解协议解决《违规通知书》，其中每项不负责任的认定都将被永久公开，供员工、股东、原告律师及工会组织查阅。免责条款形同虚设——一旦出现在互联网上，便永不消失。 我们的对手和商业竞争者将下载这份和解协议，在商业竞争和投标抗议中重新散布，使其永世流传。但我们无需在SAM系统中披露调解协议的存在，因此或许仍能获得合同——除非竞争对手在投标响应中提出质疑，而他们极有可能这么做。
- 若我们拒绝和解，且联邦合同合规计划办公室（OFCCP）发出说明理由通知书，则必须在供应商管理信息系统（SAM）中申报此情况，届时可能无法获得合同授予。因此我们将失去新业务机会，但若OFCCP无法在违规通知书或行政投诉中证明其指控成立，我们有望洗清公司名声并恢复声誉。
做也遭殃，不做也遭殃。
这与以往的做法相比是一个重大转变。此前，涉及赔偿金额低于10万美元的和解协议极少被公开。 如今，金额较小的和解协议也予以公布。此外，我们注意到某些情况下，联邦合同合规计划办公室官员似乎不愿再根据具体审计情况调整模板条款，而更注重条款的统一性和一致性。以往可协商的条款如今正被要求采取"接受或放弃"的立场。
什么是新成员定位数据库？
2015年9月25日星期五，在庆祝《第11246号行政命令》签署五十周年之际，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）正式发布了新版"集体成员定位数据库"。该数据库按字母顺序收录了近期与OFCCP达成和解协议的承包商名单，这些协议包含向受影响群体提供金钱救济的条款，并标注了集体成员可申领救济的有效期限（该期限尚未届满）。 数据库中最早签署的协议可追溯至2015年3月，其中最久远协议的索赔时效将于本月（2015年11月）截止。
对于数据库中列出的每位承包商，系统会标识：
- 承包商接受合规审查的设施所在的城市和州，
- 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）正在调查的时间段，
- 受影响群体（例如黑人申请者、女性申请者、女性前雇员等），
- 美国联邦合同合规计划办公室（OFCCP）指控存在歧视的职位名称，
- 承包商接收所有索赔表格的截止日期，以及
- 专栏供读者深入了解
在“了解更多”栏目中，设有指向调解协议正文的超链接、案件摘要、通往联邦合同合规计划办公室（OFCCP）电子邮箱的“联系我们”链接，以及部分（而非全部）案件的劳工部新闻稿链接。
截至本文撰写之时，东北地区产生了两份（2）调解协议，中大西洋地区产生了四份（4），中西部地区产生了三份（3），东南部地区产生了六份（6），太平洋地区产生了一份（1）。 其中一份协议解决了涉及2005年7月1日至2006年6月30日期间的审计事项。
联邦合约合规计划办公室（OFCCP）试图对承包商可能不愿公开的重要信息进行删节处理，但其删节操作在不同协议间存在不一致性，况且案件摘要中已包含主要数据点。
对于熟悉主要数据点的承包商及其代表而言，缺口往往是问题严重程度的指标。通常如此——但并非总是如此。某些情况下，承包商与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）会就该倍数进行协商。另一些情况下，OFCCP与承包商会达成共识：增加优先录用人数，同时减少对未录用申请人的补偿金额。
若联邦合同合规计划办公室（OFCCP）担忧过往的歧视行为及招聘机会不足，有效的补救措施应是要求雇主增加招聘。该优先招聘名额无需与缺口完全匹配，雇主们也欣赏谈判中的这种灵活性。如今数据点将基本公开可见，我们无从知晓此类灵活性能否延续。
此外，雇主可能不再愿意为优先招聘目的同意更高的数值，因为他们意识到外部人士看到协议时，可能会将该数值解读为双方解决问题的严重程度衡量标准，而非雇主与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）之间达成的一项交易——该交易旨在换取更符合雇主对所解决问题认知的较低金额和解方案。
并非所有联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的和解协议都会在此公布。例如，若OFCCP发现的是轻微的技术性记录保存义务问题，则该和解协议不会被列出。仅当OFCCP认定存在歧视行为、协商达成金钱赔偿方案，并要求承包商定位受影响群体以发放补发工资及利息时，相关和解协议才会被公布。
根据我们接触过的多位联邦合同合规计划办公室官员的理解，一旦集体成员申领和解金份额及/或向雇主表明未来就业意向的截止期限届满，该和解协议的相关信息将从本网站页面移除。但没有任何规定能阻止其他个人或组织下载这些协议副本，并将它们永久保留在自己的网站上。
根据联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的常见问题解答，该机构不会就和解协议是否公开与承包商进行协商。"为响应奥巴马总统的透明与开放政府倡议，联邦合同合规计划办公室正通过劳工部《信息自由法》阅览室在线公开涉及歧视性经济赔偿的和解协议。此外，集体成员定位系统将全力协助追踪尽可能多的集体成员。"
已公布的调解协议揭示了联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的片面结论，并使承包商在审计初期阶段面临更高风险。
若仔细研读招聘歧视案件中公布的和解协议范本，会发现其中存在某种模式。（每当"受影响群体"一栏出现"应聘者"字样时，即为招聘歧视案件）。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）运用统计证据指控存在系统性招聘歧视行为，且从未提及承包商的任何答辩、证据或反驳论点。 证人证词未作任何摘要。劳工部合规办公室将违规行为直接作为其事实与法律认定呈现。无论是否存在反驳统计推论的证据，违规通知书中仅包含该机构单方面认定的事实。
该数据库的明确宗旨在于为集体诉讼成员提供一个网络平台，以便获取更多关于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）涉及歧视行为的货币赔偿和解协议信息。我们不认为该数据库能成为OFCCP寻找承包商歧视行为受害者的有效工具。但我们确信，它能有效公开谴责那些被OFCCP指控基于性别、种族或族裔实施非法歧视的企业。这令人深感忧虑。
雇主认为自己没有正当辩护理由的情况实属罕见。绝大多数情况下，选择调解或和解的决定要么源于希望避免诉讼成本，要么源于雇主缺乏记录来为其做法辩护。
事实上，历史上多数被认定存在歧视的联邦合同合规计划办公室案件，都是由于雇主未能妥善保存应聘者档案，导致无法为其招聘决策辩护。可以说，许多和解协议实质上是对记录保存不善行为的惩罚性解决。 我们好奇承包商是否会对这类事务的解决方式产生新视角——尤其在联邦合同合规计划办公室近期决定通过"集体成员定位数据库"强化案件公示力度，以及劳工部拟议的《公平薪酬与安全工作场所指南》即将出台的报告要求背景下。
无论如何，调解协议在互联网上的公布使得承包商在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）任何现场检查期间拥有代表参与变得更为重要，同时也凸显了确保原始桌面审计提交材料经过充分战略考量的重要性。若原始审计提交材料中存在歧视性统计指标，将引发信息索取程序；若承包商在信息索取阶段无法解释其数据，则将导致现场检查。
在现场核查期间，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）旨在收集轶事证据（证词），以证明承包商的政策和实践存在歧视性。若无律师在场，OFCCP得出此结论的可能性将高于律师在场并提交承包商证据的情况。 在涉及招聘歧视指控的案件中，OFCCP合规官员投入大量调查时间梳理承包商招聘流程的每个环节，但不会要求承包商的招聘经理解释录用特定候选人的理由。
合规专员不会进行事实调查以探究个别申请者被拒的原因。这不属于其职责范畴。更常见的是，合规专员开展"审计"时往往缺乏客观视角，而是单方面地为其指控搜集证据。
在现场核查期间，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将对管理人员和员工进行访谈。当OFCCP对代表雇主作出决策的管理人员进行访谈时，雇主可安排律师在场（我们认为应安排律师在场）。OFCCP不允许雇主在与员工的访谈中安排代表在场。
若雇员完全歪曲事实或虚构过往经历，或劳工部合规办公室（OFCCP）向雇员提出完全超出审计时间范围的开放式事实性问题——甚至可以说是彻头彻尾的事实性钓鱼调查——雇主除非将此事诉诸行政执法程序，否则永远无法知晓。劳工部合规办公室在现场调查期间构建案件时，绝不会向雇主披露从非管理层雇员处获取的任何信息。
一旦联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在未获取雇主实际决策依据证据的情况下发出违规通知，雇主便面临两难境地：
(1) 耗费时间和金钱通过行政审判和听证来洗刷其名声和声誉，或
(2) 签署调解协议并继续前进
我们了解到一例情况：律师事务所的代表甚至告诉某承包商，违规通知书就像一张停车罚单。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）对解释不感兴趣。"要么支付罚单，要么上法庭抗辩。"
劳工部黑名单指导意见对大型承包商和分包商的潜在影响
若承包商未签署和解协议，且案件进入联邦合同合规计划办公室（OFCCP）程序的说明理由阶段（该阶段是案件移交检察官办公室执行前的最后环节）， 或进入劳工部行政法法官主持的行政执法程序，特别是大型承包商（单份合同投标金额达50万美元及以上），若拟议的《公平薪酬与安全工作场所条例》按草案形式颁布，其未来投标资格将面临被列入黑名单的风险。
若大型承包商（单份合同投标金额达50万美元及以上）在调解阶段（而非说明理由阶段）解决审计问题，则该承包商下次投标时，无需在政府采购管理系统（SAM）中主动申报调解协议中列明的违规行为。 但该企业将永远面临被公开指控存在雇佣歧视的风险——竞争对手必将在竞标抗议中利用此点，工会组织也必将借此发起企业运动。这些记录将成为原告律师在诉讼中永久可用的证据。
若大型承包商需为未经证实的指控进行辩护，且收到解释原因通知书，其在联邦采购管理系统中的未来投标将变得极为复杂。联邦合同合规计划办公室的解释原因通知书属于多种行政实质性裁定之一，在招标过程中必须予以披露并说明。
没错。做也遭殃，不做也遭殃。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
