歧视案件本质上是通过合适、有效或恰当的参照对象进行相关、适宜或有效比较的“博弈”。尽管反歧视法律并未从比较角度定义歧视，但参照对象作为衡量歧视是否发生的证据或启发式工具，始终具有明确的吸引力。
比较对象与比较分析通过揭示并非所有雇员或应聘者均遭受解雇、纪律处分、拒绝录用或其他不利待遇或负面影响，从而使相对不利的待遇或影响得以显现。当诉讼中引入统计数据时，各群体中遭受解雇、纪律处分或拒绝录用的雇员或应聘者所占相对比例，便成为法院推断歧视性不利行为的基础依据。 通过比较遭受不同待遇或影响的员工或求职者，有助于确定受保护特征是否为不利行动的动因或根源。
由于比较对象和比较方法能够基于受保护特征推断不利行为，它们已成为评估歧视主张的主要方法论工具。
我注意到一个耐人寻味的趋势。联邦法院与联邦合同合规计划办公室（下称"OFCCP"）在处理比较对象和比较分析时，其方法正呈现出背道而驰的态势。联邦法院制定的严格严苛标准，与OFCCP采取的宽松实用主义方法形成鲜明对比。 OFCCP的做法似乎并非基于联邦判例法原则，而是奉行"目的正当化手段"——其衡量标准在于承包商需承担的最大受害者数量及赔偿金额。某些承包商与OFCCP达成的调解协议中，竟包含承包商对申请流程中几乎所有亚群体实施歧视的"认定"。这究竟是怎么回事？
本文不会聚焦于"在所有实质方面处于类似处境"意义上的比较对象。要满足联邦法院设定的"类似处境"标准，必须要求所有情况都近乎完全一致（严格契合）。 本文亦不探讨申诉背后歧视理论的性质（如个别差异化待遇案例、差异化待遇模式或惯例、或差异化影响）在多大程度上影响或左右参照对象的选择及比较类型。此外，鉴于处理或考量参照对象、比较及薪酬歧视问题具有复杂性，本分析不适用于薪酬歧视情形。
本文聚焦于法规中普遍提及或由法院、联邦合约合规计划办公室（OFCCP）及平等就业机会委员会（EEOC）"创设"的不可改变特征（如女性、男性、亚裔、黑人、西班牙裔等）的参照群体与比较分析。 本文将批判性地审视联邦承包商现已熟知的劳工部合约合规办公室（OFCCP）比较基准与比较方法，揭示其中隐含的假设，并指出存在缺陷的比较与不恰当的比较基准不足以支撑该机构将其作为揭示歧视的依据。我们将OFCCP这种脱离语境的做法称为比较基准与比较的计算机化制造。
Young诉UPS案是一起多重比较者案件
我们将从最高法院近期审理的杨诉联合包裹服务公司案（Young v. UPS）开始讨论，该案与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）看似并无关联。 布雷耶大法官的多数意见、阿利托大法官的深思熟虑的附议意见、斯卡利亚大法官的措辞犀利的反对意见，以及肯尼迪大法官的克制反对意见，均未能就《第七章怀孕歧视法》所涵盖的雇主是否必须为因怀孕及相关状况导致的工作限制提供合理便利，给出切实可行的明确指引。 多数意见或许意识到其推理的局限性，特别提醒：本案确立的新妊娠歧视测试标准范围狭窄，且"仅限于《妊娠歧视法》的适用场景"。
在此背景下，人们或许会质疑：此案究竟传递了什么信号？对劳工部合规审查办公室（OFCCP）而言，其信号意义似乎更为微弱——该机构与本案并无直接关联（仅在拟议性别歧视法规方面存在狭义关联）。然而我认为，计算机化制造领域中比较对象的生成、比较分析及歧视判定等环节，即将迎来动荡时期。
法院审议和裁决的核心在于确定与怀孕女员工相比较的适当参照对象。 法官们在确定孕妇员工的适当参照群体时经历了真实而艰难的博弈。这种困境不难理解——原告同时具备两项受保护特征（性别与妊娠状态），且面临多重参照群体的复杂情形。事实上，案卷中呈现的参照群体数量远超三组。 显然，杨女士及其他UPS员工受集体谈判协议约束，该协议规定了对以下类别群体的合理便利安排：(1)《美国残疾人法案》定义范围内的残疾人士；(2)工伤人员；(3)因违反美国交通部规定丧失驾驶资格而无法驾驶的员工。
在杨案中，法院一致驳回了将怀孕员工与待遇最优员工群体进行比较的做法
在确定孕妇的适当参照对象时，法院（多数意见、附议意见及反对意见）一致驳回了杨氏主张将孕妇与待遇最优参照对象进行比较的论点。 显然，法院一致否决了所谓"最惠国待遇"的比较标准构建方式——该标准本用于为因妊娠及相关状况需要合理工作限制的女性雇员建立适当比较基准。这正是杨案区别于众多普通性别歧视案件的关键所在。 此类案件多涉及受惠群体（男性）与受歧视群体（女性）的对比。由于"最惠国"与"受惠国"实为同一群体（通常指男性），故不存在"最惠国"概念。现在让我们聚焦联邦合同合规计划办公室（OFCCP）……
联邦合同合规计划办公室发现用于制造比较器、比较和歧视的计算机化模型
多年来，联邦承包商对劳工部合约合规办公室（OFCCP）独特的歧视审计与认定方法已相当熟悉。在构建用于论证案件的适当参照群体时，平等就业机会委员会（EEOC）理论上仅限于依据歧视指控书中提出的指控内容（即指控书的四角范围）展开工作。 而劳工部合规计划办公室则截然不同，其会对受审计的联邦承包商平权行动计划进行数以千计的比较分析（比对），运用涵盖所有可能比较对象子群体的数学模型，将这些子群体以所有可能的组合方式进行排列比较。
在申请人流动或承包商劳动力中任何子群体或汇总群体的2%阈值范围内，平等就业机会委员会（OFCCP）在VF牛仔裤公司（下称"VF"）裁决前实施的比较基准范围及选拔率对比（共计56项）包括：
- 四种“传统比较”
- 男性对女性 & 女性对男性；
- 少数族裔诉怀特案与怀特诉少数族裔案 （根据VF的极端解释不被允许）
- 12项“所有其他比较”
- 黑人诉所有其他人 & 所有其他人诉黑人 （被VF驳回）
- 西班牙裔与其他所有族裔 & 其他所有族裔与西班牙裔 （被VF否决）
- 亚洲人诉其他所有人 & 其他所有人诉亚洲人 （被VF禁止）
- 美洲原住民诉其他所有群体 & 其他所有群体诉美洲原住民 （被VF禁止）
- 太平洋岛民诉其他所有人 & 其他所有人诉太平洋岛民 （被VF否决）
- 两个或多个种族诉所有其他种族 & 所有其他种族诉两个或多个种族 （被VF禁止）
- 42项“次级少数群体比较”
- 白对黑与黑对白
- 白人诉西班牙裔西班牙裔诉白人
- 白人诉亚洲人 & 亚洲人诉白人；
- 怀特诉美国印第安人案与美国印第安人诉怀特案
- 怀特诉太平洋岛民案与太平洋岛民诉怀特案
- 白人诉两个或多个种族案及两个或多个种族诉白人案
- 黑人诉西班牙裔 & 西班牙裔诉黑人
- 黑人诉亚裔 & 亚裔诉黑人
- 黑人诉美洲印第安人案美洲印第安人诉黑人案
- 黑人诉太平洋岛民案太平洋岛民诉黑人案
- 黑人诉两个或多个种族及两个或多个种族诉黑人
- 拉丁裔与亚裔亚裔与拉丁裔
- 西班牙裔诉美洲原住民美洲原住民诉西班牙裔
- 西班牙裔与太平洋岛民太平洋岛民与西班牙裔
- 西班牙裔与两种或多种种族及两种或多种种族与西班牙裔
- 亚洲人诉美洲印第安人 & 美洲印第安人诉亚洲人
- 亚裔与太平洋岛民太平洋岛民与亚裔
- 亚裔与两种或多种族裔及两种或多种族裔与亚裔
- 美洲原住民与太平洋岛民太平洋岛民与美洲原住民
- 美洲印第安人诉两种或多种族裔及两种或多种族裔诉美洲印第安人
- 太平洋岛民诉两种或多种族裔及两种或多种族裔诉太平洋岛民
- “优选群体比较法”。该方法将选拔率最高的群体与所有其他群体分别进行比较，并涵盖所有可能的组合形式，此类比较方式即属于前述56种比较类型。对于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）而言，此法已成为首选的常规比较方案。
在其鼎盛时期，该方法包含56项二元比较。若受审计的联邦承包商平权行动计划（AAP）涉及30个职位类别，且审计涵盖3类选拔环节（招聘、晋升与解雇），则联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将执行56×30×3=5040项选拔率对比分析。
不仅随着联邦合同合规计划办公室（OFCCP）开展的比较次数增加，发现显著差异（即触发因素）的风险也会随之上升，而且当我们考量联邦承包商（或一般企业）如何管理其选拔流程，以及群体间选拔率差异如何形成时，联邦承包商要规避触发因素将极为困难。 导致选拔率差异的原因多种多样，包括但不限于：偶然因素、测量问题、记录保存问题、群体分布规模差异、子群体差异、真实人口差异等。
遗憾的是，那些拥有最有效招聘计划的联邦承包商——在吸引多元化申请者群体方面表现突出——却在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）采用的计算机化制造比较模型和歧视评估中最为脆弱！（此议题我们留待日后再议。）
所有纳入联邦合同合规计划办公室（OFCCP）数学/计算机模型的比较器和比较方法，是否均适用于审计不利影响或其他任何类型的歧视？根据审理联邦合同合规计划办公室诉VF牛仔服饰公司案的行政法法官（ALJ）的裁决，答案是否定的。
在联邦合同合规计划办公室诉VF牛仔服饰案中，联邦合同合规计划办公室关于制造比较器和不利影响的计算机化方法遭到削弱
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）对VF牛仔服饰有限合伙公司（下称“VF”）提起行政投诉。该投诉指控VF在招聘操作岗位组人员时，通过偏袒“亚裔”应聘者并歧视“非亚裔”应聘者（即所有其他种族和族裔群体应聘者的总和），违反了第11246号行政命令。 根据劳工部合约合规办公室的诉状，非亚裔申请人的录用率为15.8%，亚裔申请人的录用率则高达43.5%。这种悬殊的录用率在6.79个标准差水平上具有统计学意义，导致31个职位出现缺口。
行政法官对劳工部合规计划办公室（OFCCP）作为案件依据的比较对象及比较方法的假设前提提出质疑。尤其指出，所谓"非亚裔"构成"种族"的论断缺乏依据，因该分类未被总统令实施条例所认可。 行政法官认定，联邦合同合规计划办公室凭空捏造了一组与亚裔子类别相对应的比较群体，并向这个虚构的集合体（非亚裔群体）施加统计分析。行政法官未能发现任何合理依据能证明联邦合同合规计划办公室偏离自身法规的行为具有正当性。
毫无疑问，行政法官在VF案中的裁决削减了联邦合同合规计划办公室在审计过程中制造比较对象、进行比较分析及评估不利影响时的一些滥用职权和过度行为。然而，VF案裁决应作狭义解释还是广义解释仍存在不确定性。 最小化解释认为行政法官的裁决否定了"非亚裔"对照组，同时也否定了"非西班牙裔"、"非黑人"、"非美洲原住民"和"非太平洋岛民"等对照组。而最大化解释则认为行政法官的裁决还涵盖了"非白人"对照组。
那么VF案的结论是什么？在缺乏具有证明力的重要背景证据时，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）不得自行创设缺乏法规依据的比较群体。OFCCP作出战略性决定，放弃对行政法官裁决的上诉，使该裁决生效。这无疑是该机构的一次挫折，削弱了其通过计算机模型构建比较群体、进行比较分析及评估不利影响的能力。 该裁决揭露了其过度操作与滥用职权的行为，使劳工部禁止使用"子群体与其他所有群体"的比对方式。但VF案并未限制劳工部最致命的武器——将任何子群体与选拔率最高的子群体进行比对——因该争议点未被法院审理。
监管支持使用“最惠国待遇”或选择率最高的对照组
我上文所述的方法——将最高选拔率子群体的选拔率与其他任何子群体的选拔率进行比较——堪称联邦合约合规计划办公室（OFCCP）武器库中最致命的武器。 从统计学角度而言，该方法能最大化放大选拔率差异，从而产生最高统计显著性指标和最大短缺值。正如众多联邦承包商在与OFCCP交涉中痛苦领悟的那样：短缺值越高，承包商需承担的赔偿金额就越高。
当然，任何试图为"最惠国待遇"方法辩护的论点——因为该方法能使损害赔偿金额最大化——若缺乏法院可接受的其他依据，很可能难以成立。那么，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）采用"最惠国待遇"方法进行比较对象和比较分析的依据是什么？
采用将最高选拔率群体与任何单个子群体进行比较的方法，确实存在监管依据。《雇员选拔程序指南》将不利影响明确定义为"任何种族、性别或族裔群体的选拔率低于最高选拔率群体该指标的五分之四（4/5）（或百分之八十）……"。 41 C.F.R. § 60-3.4(D)。尽管《联邦承包商合规手册》对承包商不具约束力，但该手册建议合规官在设定参照群体及比较标准时，应以最高选拔率群体为基准，与每个或任意单个子群体进行对比。
但上述法规明确限定于不利影响情形。在存在多个选拔率不同的参照对象时，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的法规中是否存在支持"最惠国待遇"方法的依据，以处理系统性及个别差异化待遇案件？我未发现相关依据。
举例来说，假设某招聘流程中亚裔录用率为30%，白人录用率为15%，黑人录用率为12%，西班牙裔录用率为10%。 在OFCCP比较录用率后，发现亚裔与白人、亚裔与黑人、亚裔与西班牙裔之间的录用率差异具有统计学意义。基于这些数据，OFCCP将试图施压承包商达成和解协议，而协议中的受害群体仅限于白人、黑人和西班牙裔这三个亚群体。 OFCCP采用的对照组及比较方法是否恰当、合理或有效？该机构能否将各群体录用率与所有群体的平均录用率进行对比？本案中平均录用率为16.75%，因此替代方案本可采用将各子群体录用率与16.75%平均值进行比较的方式。 若各子群体选拔率与平均选拔率的对比未显示显著差异，OFCCP的评估方法是否仅因能产生最大收益（使承包商陷入最严重困境）而具有正当性？
这些都是很好的问题。然而，在缺乏上下文证据的情况下，无法判断联邦合同合规计划办公室（OFCCP）所选定的对照组和比较方式是否恰当、有效或适用。
交叉性、特质加成与身份歧视案例——亦称“复杂偏见申诉”
第七章禁止歧视的规定已被某些法院解释为不限于该法规所列的某一项不可改变且独特的特征。
存在交叉性主张（即两种或多种受保护特征的交集），当个人试图证明雇主因其特定受保护特征组合而实施歧视时，而非仅试图证明雇主基于一两种独立特征实施歧视，此类主张便随之产生。 美国平等就业机会委员会（EEOC）曾提起多起交叉性诉讼，指控职场歧视涉及种族与年龄、种族与残疾、种族与性别、种族与国籍、种族与怀孕、种族与宗教等多重因素。例如，依据《民权法案第七章》提出交叉性主张的原告，将试图证明雇主歧视黑人女性——即便该雇主并未歧视白人女性或黑人男性。 同样，亚裔美国女性提出的交叉歧视主张，将试图证明雇主基于对亚裔女性的刻板印象和预设实施歧视——即使该雇主并未歧视亚裔男性或白人女性。
此外还存在多种被称为"特征叠加"的情况，即雇主在工作场所基于受保护特征与非受保护特征的组合，对特定群体实施歧视（例如对某一群体成员强制规定）。 特征叠加群体的示例包括但不限于：有幼儿的男性/女性、与同事结婚的男性/女性、承担家庭责任的男性/女性、已婚男性/女性、未婚男性/女性、有子女的未婚黑人女性、同居关系的男性/女性、有犯罪背景的黑人男性。
此外，还存在基于性别认同的歧视案件，即雇主因雇员的性别认同或性取向而实施歧视，此类案件通过性别刻板印象的途径依据《民权法案》第七章提起诉讼。
法院在运用比较对象和比较方法评估复杂偏见歧视时一直面临困境。此类案件要么向法院提供过多比较对象，要么缺乏可比对象。 例如，法院需判定适宜的参照对象是否仅限于与原告具有相同"特征+附加条件"的非受保护群体成员（本例中为有幼子的男性），抑或可包含任何具有相反特征但缺乏"附加条件"者（本案中为无幼子的女性）。 在某些复杂的偏见案件中，当事人几乎不可能找到与其负面特征完全对立的对照对象来证明歧视行为的存在。
在宗教便利安排案件中，多重参照对象的存在带来特殊难题。大型雇主在处理员工提出的众多宗教便利请求时，通常需应对多重参照对象及比较标准。不同宗教实践与职场规则的冲突程度各异。这种现实状况可能给雇主带来难以克服的挑战——当雇主试图公平一致地处理员工提出的宗教便利请求时，或当法院通过多重参照对象方法评估宗教歧视指控时，均会面临此类困境。
职场及当今社会日益增长的多样性表明，复杂偏见申诉的数量将随之增加。 随着《LGBT行政令》生效日期的到来，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）现已开始执行针对以下群体的反歧视要求：残疾人士、退伍军人、黑人、白人、西班牙裔、亚裔、太平洋岛民、美洲原住民、混血种族、性别认同、性取向、性别、宗教、国籍及肤色。该机构最新宣布将受理联邦承包商雇员提出的LGBT相关投诉。 在处理LGBT投诉时，OFCCP将效仿美国平等就业机会委员会（EEOC）的运作模式。无论是否准备就绪，OFCCP已正式进入复杂申诉领域。该机构迟早将面临交叉性、特征加权及身份认同类申诉的挑战。此类申诉将暴露出OFCCP通过计算机化方式制造比较对象、进行比较分析及判定歧视的局限性。
在确定适当对照组时，情境考量至关重要
正如前文所述，当我们考虑到复杂偏见指控所引发的各种可能性时，构建比较对象与比较标准几乎存在无限可能。多样性与身份认同的激增，正对现行反歧视法中有限的特征清单施加巨大压力（此议题暂且留待日后探讨）。 法院正竭力制定标准，以在构建比较对象和比较关系的过程中引入质量控制与质量保证机制，从而避免陷入空洞的形式主义等弊端。那么，评估和判断比较对象与比较关系是否恰当、有效或适宜的标准究竟应当是什么？
许多人提出的答案是考虑到了 语境。语境即工作场所的社会学维度，涵盖对职场社会关系的理解、劳动力人口结构、员工多元性、组织招聘选拔区域的人口特征、排斥与包容模式、权力网络、员工关系动态、政策及职场治理等要素。 在判定参照对象与比较方式的适用性、恰当性或有效性时，上述所有因素均值得考量，最终决定是否允许在特定参照对象和比较方式下推进歧视申诉。
语境绝非新概念。法院在处理骚扰案件、不利影响案件、差异化待遇案件及刻板印象案件时，均会考量情境证据并赋予语境相应权重。语境有助于法院判定相关性、适用性及与参照对象和比较对象的契合度。
格里格斯诉杜克电力公司案具有特定的背景。格里格斯案法院承认，黑人请愿者长期在隔离学校中接受劣质教育。该案法庭援引其先例（加斯顿县诉美国案）进行司法认知：该案中法院以"因北卡罗来纳州黑人受教育程度低下，识字测试将间接构成基于种族的投票权剥夺"为由，禁止实施选民登记识字测试。此即比较白人与黑人状况的明显语境。
近年来，犯罪背景案件的分析更注重具体情境。种族与族裔差异在监禁率中得以体现：每106名白人男性中就有1人入狱，每36名西班牙裔男性中就有1人入狱，而每15名非裔美国男性中就有1人入狱。这种背景差异理应成为比较白人男性与黑人男性、或白人男性与西班牙裔男性的依据。
当考虑具体语境时，比较法则与比较分析似乎为识别隐蔽事实、解决复杂社会判断提供了清晰的框架。布伦南大法官在吉尔伯特案的反对意见中，驳斥了多数意见中形式主义的比较操作。他提醒我们，歧视是"植根于社会语境的社会现象"，而非单纯的形式划界问题。
承包商首先应确保联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在审计中使用的比较对象和比较方法符合其自身法规；其次，要求该机构提供支持其选择比较对象和比较方法的具体证据。迄今为止，OFCCP在运用计算机化方法处理制造流程、比较对象、比较方法及歧视认定时，始终能获得承包商的默许，得以最大化追索赔偿金额，而未遭遇任何实质性质疑。
本文系作者以个人名义撰写。文中所表达的观点和意见仅代表作者本人，不反映其现任或前任雇主的主张。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
