我目前无法在法庭上证明这一点，但我敢拿下个月的薪水打赌，我知道联邦合同合规计划办公室（OFCCP）现在是如何筛选联邦承包商进行审计的。

去年在2012财年，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）通过秘密制定新规来筛选审计承包商，引发轩然大波。尽管总统承诺打造透明的联邦政府，但帕特·肖从未承诺让OFCCP的政策与实践变革变得透明。 而她确实未曾兑现。当前劳工部合约合规办公室与承包商群体之间的矛盾，很大程度上源于承包商认为该机构如今惯常单方面作出非协商性决策，并频繁推行新操作规程——尤其在审计领域。 承包商只能"千方百计"获取这些信息，这使得熟悉各地分散的联邦合约合规办公室事务的供应商角色变得尤为珍贵和重要。（相较于历届政府，我每日收到的来自律师事务所和供应商的"咨询与基准比较"邮件量已达历史峰值。）

尽管联邦合同合规计划办公室（OFCCP）未透露其当前如何筛选审计承包商，我将在下文揭晓这一内幕。虽然我并未获得任何"内部消息"，但我确信自己已"破解密码"，完全理解OFCCP当前筛选审计承包商的运作机制。 OFCCP辩称不公开选定流程有充分理由，以免承包商预判审计对象。此说法表面看似合理。但正如众多承包商所指出的，该解释至少存在三点根本性缺陷：

1. 没有任何一届政府会担心，讨论其审计选定程序会暴露哪些特定承包商和哪些特定合同机构将接受审计。1982年，当我与罗伯特·格勒特及其政策司分部共同创建劳工部合约合规办公室（OFCCP）首个审计选定工具时，我们毫不犹豫地公开阐释了该系统的运作机制。我将我们创建的审计选定系统命名为"EEDS：平等就业数据系统"。

   1978年，美国最高法院审理了涉及政府机构对企业进行现场搜查的具有里程碑意义的第四修正案案件：马歇尔诉巴洛公司案（Marshall v. Barlow’s, Inc.436 U.S. 307(1978)）。马歇尔指的是卡特政府时期的劳工部长雷·马歇尔，巴洛公司则是比尔·巴洛在爱达荷州波卡特洛经营的一家小型管道公司。 美国职业安全与健康管理局（OSHA）欲对巴洛先生的办公场所进行现场检查。当OSHA调查员无法出示允许进入巴洛先生土地的搜查令时，巴洛先生拒绝了现场检查请求。 OSHA遂起诉巴洛公司要求进入。此案最终上诉至美国最高法院，法院作出现已闻名的裁决：第四修正案保护商业实体（即企业），联邦民事机构若要进入现场（此为关键用语），必须具备"合理依据"。 但若该机构能后续在联邦法院抗辩时证明：其具备（1）"现有违规行为的具体证据"或（2）"实施检查的合理立法或行政标准"，则可满足此要求。

   当多诺万部长任命我加入联邦合约合规计划办公室（OFCCP）协助艾伦·尚管理该机构时，我深感忧虑——该机构当时正日复一日地践踏《宪法第四修正案》。 当时我刚到任，该机构仍在使用各种荒诞的本地系统筛选审计承包商，既缺乏违规前例的证据，也未采用任何中立的行政选拔标准。更何况，在那个年代，OFCCP的法规要求每次审计都必须进行现场核查（注意这个关键词）——100次审计中必须有100次是现场核查。

   我请罗伯特提出一份"中立行政方案"，供联邦合同合规计划办公室（OFCCP）尽快实施。结果他与团队早已对此有所构思，建议该办公室采用EEO-1数据作为临时工具筛选审计承包商。 EEO-1档案的优势在于其时效性（许多数据库已过时或不完整——尤其是邓白氏数据库）且未标识哪些雇主属于联邦承包商。联邦数据采购系统虽能实时准确识别所有主承包商，却无法涵盖联邦分包商及其雇员的种族/性别/族裔信息。 因此EEO-1文件的价值在于：它能提供拥有至少50名员工且包含"C部分信息"的机构报告（标注哪些承包商承认自己是受监管的联邦承包商或分包商，且至少拥有一个50人以上员工的机构）。

   这是一个良好的开端，但我们面临着几个棘手的技术难题：在当时遍布全国的65个地区办事处中，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）该如何筛选审计对象？具体而言，这些公司内部哪些分支机构应当接受审计？我们深知OFCCP不可能做到"无处不在"。 我们每年执行7000余次审计（涵盖供应服务与建筑领域），而联邦承包商数量每年在10万至12万家之间浮动（名单随联邦政府新合同签订、旧合同到期以及企业扩张、缩减或倒闭而逐年变化），其下运营的机构数量近20万家。

   在我加入联邦合同合规计划办公室（OFCCP）时，已处理过不少诉讼案件。挑选审计承包商的过程让我联想到挑选陪审员的流程：与其说是"挑选"，不如说是"排除"。因此我开始寻找确定审计排除对象的方法。 罗伯特团队成员提出一个关键观察：EEO-1数据不仅包含9类（2000年扩充为10类）平等就业机会统计的详细种族/性别/族裔信息，还为每个机构标注了行业SIC代码（标准行业分类代码...2000年后改为NAICS即北美行业分类系统）。

   当罗伯特和我敲定审计协议的架构时，灵光在办公室闪现：我们将要求EEDS计算机按SIC代码内的EEO-1类别对EEO-1数据库进行排序，找出相较于该公司SIC代码对照组中少数族裔和女性雇佣比例最低的同类企业。 通过比较9个EEO-1分类中少数族裔与女性的雇佣比例及纵向渗透率，我们能清晰辨别优劣企业。同时根据联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的预算方案，我们还推算出各地区办公室次年应完成的审计数量。 随后我们指令EEDS计算机系统，按OFCCP地区办公室划分供应与服务类企业的EEO-1档案。接着要求系统筛选出少数族裔及女性员工比例偏低的承包商企业，将其纳入审计名单。

   坦白说，我现在已记不清当时是如何指导EEDS计算机系统将审计任务分配到不同SIC代码的，但我确信我们必须这样做，以避免将所有OFCCP的审计集中到一个或少数几个行业。 或许我们要求EEDS在每个行业开展一次审计（当时我们认为主要行业仅有55个左右），而大多数OFCCP办公室每个财政年度启动并完成约100次审计。当然，罗伯特还需处理几十个其他细节问题——比如当承包商在同一OFCCP地区办公室辖区内没有其他竞争对手时该如何处理 （没错，罗伯特设计了算法将不同地域的"同类"SIC代码企业归集，并粗略调整少数族裔与女性劳动力供给数据，以便我们判断该审计俄亥俄州白人占绝大多数县的工具染色厂，还是密西西比州黑人占绝大多数县的同类工厂）。

   我们并不介意向承包商说明审计抽样系统的运作机制，因为承包商根本无法复制该系统。要实现复制，不仅需要掌握完整的EEO-1数据库，还必须精确知晓联邦合同合规计划办公室（OFCCP）各地区办事处的管辖边界以及即将开展的审计数量。 该系统并非随机（随机应指无算法的选取），但具有中立性。更重要的是，EEDS审计系统的建立及其流程的公开，一夜之间平息了承包商和民权组织对OFCCP选取程序的批评。承包商威胁提起的诉讼不攻自破，行业研讨会议程中关于此议题的讨论也随之消失。各方突然都对OFCCP的审计计划及其公平性表示满意。

   我曾将EEDS视为一个为期两年的临时过渡系统，旨在为联邦合同合规计划办公室（OFCCP）争取时间，使其能开发出更完善的系统以履行第四修正案义务。然而该系统却持续运行至去年……尽管克林顿政府将其更名为联邦承包商筛选系统（FCSS）。

2. 本届政府无需担忧公开说明联邦合约承包商合规计划（OFCCP）审计选定流程的第二个理由在于：该机构现已提前公布即将接受审计的承包商机构名单。既然如此，审计对象的选定还有何神秘可言？……尽管必须承认，这种预先通知通常仅提前数日至约半年不等？ 承包商审计选定函（CSAL Letters）却消除了突击检查的可能性——这恰恰是OFCCP当前声称需要保密审计规程的首要理由（以免承包商察觉自身可能被审计）。

   因此，CSALs 使维持联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审计协议保密的大部分主张理由失效。 事实上，CSALs的效力更进一步：其发布使OFCCP的审计选取算法变得毫无意义——因为OFCCP会在审计前公布该算法的结果。只要CSALs持续存在，它们就昭示着OFCCP最不愿透露的审计系统核心信息：哪些企业将接受审计。

3. 透明度是了解联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审计流程的必要条件，至少应以足够概括的方式传达，使承包商群体感受到基本公平。OFCCP审计对承包商而言是极其昂贵的活动（更不用说资金紧张的OFCCP本身）。应对OFCCP审计的费用现已成为3万至5万美元的预算外支出，这笔费用直接落在了人力资源副总裁的案头。 承包商们渴望理解为何自己突然成为重点审查对象，并承受如此沉重的财务压力。当承包商认为OFCCP审计保持中立时，收到审计安排函虽令人遗憾却尚可理解。 而如今承包商单年收到十至二十封OFCCP审计通知函已成常态，这对本就超负荷运转的人力资源部门及其法律团队而言，无异于经济与工作量的双重灾难。

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）当前审计公式

再次声明，虽然我无法在法庭上证明这一点，但以下是我对联邦合约合规计划办公室（OFCCP）如何挑选供应与服务承包商进行审计的推测。我认为OFCCP已完全摒弃了罗伯特和我建立的EEDS/FCSS架构（该架构用于比较少数族裔和女性的EEO-1参与率）。 相反，虽然OFCCP仍使用EEO-1档案，但我认为其现阶段仅将其（连同邓白氏数据及"新一代联邦数据采购系统"）作为筛选已申报联邦承包商及其机构所在地的基础工具。我认为其在该数据池中的筛选公式如下：

• 按行业划分；
• 采用一种"累犯算法"（我的说法），可能导致在下一审计周期内，那些签署了"文书调解协议（CA）"（即仅解决记录保存和文件缺陷的协议：本届政府期间此类协议增长了400%）的承包商面临多达5次审计；
• 采用第二套“再犯者算法”，该算法将导致在下一审计周期中，对已签署调解协议以解决涉嫌歧视法问题的承包商（即承包商同意支付补发工资的调解协议）进行至少10次审计。

我认为联邦合同合规计划办公室（OFCCP）选择审计的行业至少包括：能源、医疗保健、金融机构、运输、食品和制造业。该机构审计选择标准的调整最终导致审计企业数量减少，但被选中审计的企业中，接受审计的分支机构数量却大幅增加。

因此，尽管绝大多数承包商正松一口气——因为联邦合同合规计划办公室（OFCCP）已彻底消失在他们家门口——但其他行业及该办公室重点监管的企业却倍感压力、措手不及、震惊且愤怒，因为他们突然遭遇了大量审计（据称某些企业一年内竟遭遇多达100次审计）。 应对此类审计的合规团队通常仅能应对每年1至2次审计，但实际防御成本可能高达六位数甚至七位数。而审计结果是否有所不同？OFCCP追缴的欠薪是否激增？事实并非如此。尽管OFCCP员工规模扩大了约20%，但其追缴欠薪的金额和数量（占年度审计总量的比例已降至1%以下）反而呈现萎缩态势。

谢谢......约翰

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。