若贵机构因雇佣测试面临诉讼该如何应对？——平等就业机会雇佣测试有效性诉讼案例研究：史密斯诉波士顿市案（上篇）

导言

每年，美国平等就业机会委员会（EEOC）、美国司法部、联邦合同合规计划办公室（OFCCP）或由私人律师代理的原告，都会依据《1964年民权法案》第七章提起诉讼。其中许多案件涉及招聘和晋升过程中采用的实践、程序或测试（PPT）。 企业可能蒙受重大损失，不仅是经济上的，还包括法律上的，以及声誉受损。 诉讼可能要求向受歧视群体补发工资及利息，或由法院开始严格监督雇主在招聘或晋升中采用的实践、程序或测试。这些成本和干预措施还不包括组织因自主开发实践、程序或测试，或聘请外部公司开发而损失的时间和费用。 此外，若应聘者为备考投入大量时间，而测试结果因缺乏法律依据被废弃，组织将面临时间浪费。本文将解析近期一起涉及差异影响与测试有效性的诉讼案例，阐述诉讼流程，并说明企业在制定招聘晋升实践、流程或测试时应考虑的要点。

近期关于差异影响与测试有效性的诉讼

2015年11月16日，波士顿警察局（BPD）雇佣的10名非裔美国警长依据《1964年民权法案》第七章起诉波士顿市政府的案件作出法院裁决（史密斯诉波士顿市政府案，2015年） ¹. 原告方指控波士顿警局2008年为遴选警司晋升警长职位而实施的择优考试，对少数族裔考生产生了差异性影响，且考试内容与职位要求关联性不足，无法经受法律挑战。 市政府辩称该考试未对少数族裔考生产生差异化影响，即便存在影响，考试本身仍具备足够有效性以通过第七章的合规性审查。本案考试包含两部分：闭卷笔试（含100道选择题）及教育与经验（E&E）评分环节。

此种差异性影响案件的性质

《第七章》的目标是"使职场成为一个没有歧视的环境，种族不应成为机会的障碍"（Ricci诉DeStefano案，2009年）^2. 该法规旨在"促进基于工作资质而非种族或肤色的雇佣"（Griggs诉Duke Power案，1971年） ³. 《民权法案第七章》下的就业歧视分为两类：差异待遇与差异影响。差异待遇指控要求雇主因种族等与工作无关的因素故意作出雇佣决策；差异影响指控则针对看似无歧视意图、但仍导致受保护群体处于不利地位的雇佣决策。

本案所审议的是差异影响案件。招聘与晋升中的差异影响案件遵循联邦《雇员选拔程序统一准则》（1978年）^{第4条规定}。该统一准则于1978年制定，旨在为预测性测试（PPT）的开发与验证设定标准，并指导法院如何审理涉及选拔、晋升或其他雇佣决策中的差异影响案件。《统一指南》将差异影响定义为"在招聘、晋升或其他雇佣决策中，导致特定种族、性别或族裔群体成员处于不利地位的显著差异化选拔率"。若存在差异影响，法院需进一步判定所用选拔程序是否与工作相关。有效的选拔程序即使对女性或少数族裔等受保护群体产生差异影响，亦不必然构成非法歧视。

根据《统一准则》，基于差异影响的非法雇佣行为成立的前提是：原告（通常为未获录用的应聘者）证明被告（通常为雇主）实施了基于种族、肤色、宗教、性别或国籍的雇佣行为，该行为对原告造成了差异影响，且被告未能证明被质疑的雇佣行为、程序或测试与原告应聘岗位存在关联。 另一方面，若原告提出一种替代性雇佣实践——该实践能使雇主与被告平等受益且不构成差异化待遇，但被告拒绝采纳该替代方案，则原告将胜诉。原告须首先指认特定雇佣实践，并提交初步证据证明存在差异化影响歧视。 本案中，该特定雇佣实践即2008年晋升考试。若原告成功建立初步歧视主张，被告（本案雇主）可采取两种反驳方式：一是驳斥原告提出的差异化歧视主张；二是证明即便存在差异化影响歧视，该雇佣实践仍"与工作相关且符合商业必要性"。 但若原告能证明存在另一种同等满足雇主利益且差异影响较小的雇佣实践，仍可胜诉。

法院关于差异性影响的裁决

鉴于原告主张，BPD于2008年为遴选晋升中尉的警长而实施的多项选择题考试对少数族裔候选人产生了差异性影响，且该考试与职位要求的相关性不足以经受挑战，本案首要裁定事项在于：2008年考试是否对少数族裔申请者存在差异性影响。

如何通常确定存在差异性影响

在许多情况下，正如本案所示，法律程序高度依赖专家证人证词。被告方专家证人试图通过统计证据证明不存在差异性影响且测试有效，而原告方专家证人则主张存在充分的差异性影响统计证据，并指出测试本身无效。 双方专家审查了2008年考试的试题开发报告、分数数据及晋升率，并就调查结果及专家证词提出分析。双方均承认，相较于白人考生，少数族裔考生通过2008年考试并晋升中尉的比例较低。然而，晋升率较低本身不足以构成差异性影响的裁决依据。 必须存在足够显著的统计差异，才能证明这种差异并非偶然发生。

证明差异性影响可采用两种测量方法：统计显著性检验与五分之四规则。此类情形中的统计显著性，指少数族裔候选人在选拔程序中仅因随机因素导致得分较低的概率低于百分之五的证据。 这通过统计检验体现：当p值（概率值）小于0.05时，意味着该分数结果纯属偶然出现的概率低于百分之一。四分之三规则则规定：若任何种族群体的选拔率低于最高选拔率群体四分之三（80%）的水平，即构成差异性影响的证据。 四分之三规则常被视为衡量标准，但并非唯一具有实际意义的衡量标准。实际意义超越统计意义，在于考察少数族裔与多数族裔成员间选拔率差异的程度是否具有实质性影响。

以下是四分之三规则计算的示例。假设有100名白人申请者和100名非裔美国人申请者，其中60名白人申请者获得录用并接受职位，40名非裔美国人申请者获得录用并接受职位，则白人的录用率为60%（60/100），非裔美国人的录用率为40%。 将非裔美国人40%的录用率除以白人60%的录用率，结果为66.66%，即2/3。因此，由于非裔美国人的录用率低于白人录用率的4/5，白人与非裔美国人的录用比例违反了四分之三规则。

在差异影响诉讼中，随着当事人数量的增加，发现具有统计学意义差异的可能性随之增大。

其他因素也会影响法院在判定差异性影响时对实际意义和统计意义衡量的评估方式。差异性影响诉讼涉及的人数越多，发现统计学上显著差异的可能性就越大。反之，当样本量减少时，发现群体间统计学上显著差异的难度就会增加。因此，当样本量过大或过小时，实际意义衡量就显得更为重要。 《统一指南》虽将实用意义作为"经验法则"予以采用，但在裁决差异性影响时，并未明确说明如何权衡实用意义与统计显著性指标。每个法院案件在裁决差异性影响时，都会同时考量统计显著性与实用意义指标。

例如，假设存在这样一种情况：非裔美国人的录用率低于白人，但总体而言，被录用的申请者数量本就不多。辩护律师可能会试图证明，只要再录用两名非裔美国人，录用率的差异在统计学上就变得不显著。 法院可能据此裁定差异在实践中不具实质意义，不构成差异性影响。这恰恰说明：当选拔比率差异微乎其微时，即使重新实施相同的选拔流程，差异性影响也可能根本不会发生。

克拉维特（2010）⁵开展的一项研究有助于理解法院在判定差异性影响时，实际意义与统计意义衡量标准的使用频率。该研究分析了1974至2009年间29起差异性影响诉讼案例，评估了法院采用实际意义与统计意义标准判定差异的频率。 在29起案件中，11起仅采用实际显著性标准检测差异影响。其中6起（约55%）成功证明了差异存在。3起案件仅使用统计显著性检验作为差异衡量标准，其中2起（约66%）成功揭示了差异。其余15起案件同时采用了实际标准与统计标准。 其中11起（约73%）成功证明了显著差异。虽然法律并未强制要求同时采用实践性与统计性衡量标准，但实践表明，当两者并用时，发现差异的概率更高。

在BPD考试实施中发现存在差异性影响

这些判定是否存在差异性影响的原则被用于评估BPD考试案件中是否存在差异性影响。 法院通过评估四项指标（晋升率、考试合格分数、平均考试分数及晋升延迟时间）来判定是否存在差异性影响。其中平均考试分数与平均晋升延迟时间仅需采用统计显著性进行评估，因为五分之四规则仅适用于存在两种结果（录用/未录用、晋升/未晋升）的选拔实践。 考试合格分数既违反实用意义的四分之三规则，又具有统计学显著性。这意味着少数族裔候选人的考试得分低于白人候选人，且合格率低于白人候选人的80%。少数族裔候选人的平均考试分数（低6.6分）和平均晋升延迟（额外750天）也具有统计学显著性差异。

晋升率是主要关注指标，因为归根结底最重要的是谁被聘为警长、谁未获晋升。晋升率的P值为0.052，仅略高于0.05的阈值，但确实违反了五分之四规则。尽管仅略高于阈值，法院仍认定此证据足以判定存在差异性影响，理由有二：
 

法院裁决
 

在本文第二部分，我们将探讨法院对该测试有效性的评估。敬请关注五月刊《OFCCP文摘》中的这篇文章。
 

1. 史密斯诉波士顿市案，12-10291号。第一巡回上诉法院（2015年）。↵
2. 里奇诉德斯特法诺案，557 U.S. 557, 580 (2009)。↵
3. 格里格斯诉杜克电力公司案，401 U.S. 424, 434 (1971)。↵
4. 统一准则——平等就业机会委员会、公务员委员会、劳工部及司法部（1978年8月25日），四机构通过《雇员甄选程序统一准则》，《联邦公报》第43卷，第38290-38315页。↵
5. 克拉维特，M. DCI咨询公司。（2010）。判例法中不利影响测量的回顾。华盛顿特区。↵

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。