行政法法官（ALJ）近期就第11项要求作出的裁决，对承包商和联邦合同合规计划办公室（OFCCP）均具有重要影响。该案件为"联邦合同合规计划办公室诉联合太空联盟有限责任公司案"（劳工部行政法法官办公室，案号2011-OFC-00002，2011年2月28日），详情可在此处查阅。
在讨论本案之前，或许有必要简要说明联邦机构向雇主索取信息所需的审批流程。当联邦机构（如联邦合约合规计划办公室）需要收集雇主信息时，必须依据《文书工作减少法》向管理与预算办公室（OMB）申请批准。 《文件简化法》旨在确保此类请求不会给雇主造成不合理负担。联邦机构必须向OMB证明雇主为生成所要求信息所需投入的时间、资金及资源。OMB须评估该请求，并根据信息实用性判断其负担是否合理。
自1999年起，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）获准在标准日程安排函（第11项）中收集薪酬汇总数据。该机构依法仅限于要求日程安排函所列具体事项的信息，在完成案头审计前不得索取超出范围的资料。 一旦OFCCP通过桌面审计发现潜在违规行为（即存在潜在薪酬差异的模糊证据），该机构将启动详细调查。在此调查过程中，OFCCP被赋予广泛权限，可要求并评估与潜在违规行为相关的任何及所有信息。
联合太空联盟裁决的核心在于确定联邦合同合规计划办公室（OFCCP）基于第11项数据判定潜在违规行为的举证责任。联邦承包商群体近期获悉，OFCCP曾于2007年前后制定内部指令，指导其外勤人员执行第11项评估规程。 该内部指令不受《信息自由法》约束，故无需公开披露。OFCCP主张此筛选机制属于内部调查工具，因此无需向承包商披露。可类比美国国税局（IRS）在分析纳税申报表时使用"机密"算法筛选审计对象的做法。 因此，该筛选机制始终处于黑箱状态。近月我们获悉，OFCCP已废止旧指令，新指令将2%或2000美元的薪酬差异均视为潜在违规行为。
联合太空联盟裁决案探讨了联邦合约合规计划办公室（OFCCP）是否可向未触发其内部筛查机制的承包商发送12项因素要求以获取额外薪酬数据。鉴于该审计发生于2009年，OFCCP当时很可能采用5-30-3"三要素筛查"机制来识别潜在违规行为。该筛查机制要求通过以下要素识别潜在违规：
(1) 在至少一个薪酬分级中，被比较的群体之间平均薪酬存在5%或以上的差异，且至少有一个群体似乎受到不利影响。
(2) 在满足薪酬分级条件(1)后，非优待组的员工人数至少为30人，且该人数至少占该组在整体员工总数中的10%。
(3) 在合并薪酬分级中，受影响最严重的群体所占的总体比例，必须至少是其他受影响群体总体比例的三倍。
联合太空联盟主动对其第11项薪酬数据实施了三项筛查，并认定该数据未通过筛查。换言之，通过此项筛查未发现潜在违规证据。 然而，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）仍要求提供12*因子数据以进行更深入的分析。联合太空联盟以初始筛查未出现问题为由，同时反对补充数据要求及现场调查。OFCCP基于访问权被拒提起行政申诉。后续程序将进入由行政法官小丹尼尔·A·萨诺主持的法庭听证阶段。
行政法官普莱斯着手解答两个问题：
1. 在被告最初同意进行案头审查后，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）是否确立了对违反行政命令的合理怀疑，足以在案头审查期间要求提供更多信息？且该要求是否在范围上受到限制（强调部分为原文作者所加）。
2. 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）是否已确立对违反行政命令的合理怀疑，足以依据行政命令、《康复法案》及《越南战争时期退伍军人重新安置修正法案》（VEVRAA）要求进行现场合规审查？
我将尝试简要阐述法官对这些至关重要问题的裁决。对于像我这样的联邦合约合规计划办公室（OFCCP）政策爱好者，我强烈建议您阅读这份裁决书；萨诺法官的判决中存在诸多值得玩味之处。
背景介绍
2009年8月7日，联邦合约合规计划办公室向联合太空联盟公司发出日程安排函，通知其将进行合规评估。联合太空联盟公司提交了其平权行动计划内容及第11项薪酬数据。联邦合约合规计划办公室完成"分析"后，发出包含15项内容的数据请求。联合太空联盟公司决定不向联邦合约合规计划办公室提交薪酬数据，随后安排了现场审查。 现场审查函特别声明：此次审查不仅限于行政命令的潜在违规行为，还将同时涵盖《退伍军人就业与再培训援助法案》及《康复法案》的调查内容。
判决书说了什么？
1. 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在分析第11项数据时不受单一方法的限制。事实上，该机构采用了三种不同测试来判定是否存在违规迹象。OFCCP声明其实施了三项筛查（联合太空联盟公司通过了该筛查），同时还进行了"模式分析"和"30与5"测试。 我不确定后两种测试的具体内容，但OFCCP明确表示这两项附加测试并无正式的失败阈值。换言之，目前尚无明确标准界定何为潜在违规行为。 核心结论是：萨诺行政法官实质上授权OFCCP可依据内部指令或制定新标准进行监管，直至承包商出现违规行为。一旦承包商出现任何违规，即构成潜在歧视的指标，从而触发额外薪酬数据的收集程序。
2. 行政法官萨诺裁定，尽管联邦合同合规计划办公室在其网站上发布了常见问题解答，声称其对第11项的评估存在标准程序，但该办公室不受该常见问题解答的约束。萨诺更具体地指出：
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）从未在《联邦公报》上发布过该声明，这再次表明OFCCP无意使该声明具有约束力。
值得注意的是，我近期参与的若干审计中，OFCCP曾援引其常见问题解答（FAQ）部分的内容，并暗示该内容实为具有约束力的监管要求。然而行政法官萨诺已明确指出：OFCCP官网FAQ栏目中的任何内容均不具约束力。正如萨诺所言："常见问题解答不构成具有约束力的规范，仅为政策声明，旨在为OFCCP及受监管群体提供指导。"
3. 行政法官萨诺裁定，在完成桌面审计筛查后，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）缺乏合理依据来证明有必要对503条款及退伍军人就业与再培训援助法案（VEVRAA）相关信息进行现场评估。这可能是裁决中最关键的部分。实质上，法官指出桌面审计未发现任何可能违反503条款及VEVRAA的迹象，因此无需进一步调查。 更具体而言，萨诺行政法官指出："原告未试图证明其要求的现场合规审查范围超出了获取与行政命令潜在违规行为相关数据和/或文件的必要性。我亦认为此类扩展既不合理，亦未限定在合理范围内。" 换言之，合规政策办公室（OFCCP）有义务告知您其在桌面审核阶段的发现，且后续现场审核仅限于与潜在违规行为相关的实质性事实。
4. 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）与联合航空的专家均认同，为开展有意义的分析需补充数据。双方一致认为，判断薪酬歧视违规行为的最佳方法是多重回归分析。事实上，法官亦认可为实施回归分析而收集补充数据的做法"审慎且相当合理"。 我认为裁决的这一部分颇具深意，因为联邦合约合规办公室在诉讼中再次确认多重回归分析是评估薪酬歧视的最佳方法。该机构在本案中的证词似乎与其当前拟修订的《薪酬标准与指南》中的表述存在矛盾。
5. 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）要求提供额外薪酬数据的行为，并未违反《文件减少法》（PRA）或《行政程序法》（APA）。
最后值得思考的是：结合本次裁决与我们先前关于新"触发"测试（显示100%潜在违规率）的博客文章，承包商显然应预期在所有审计中都会收到要求提供12项、15项、18项等额外补偿数据的请求。我建议承包商采取主动措施，在任何联邦合同合规计划办公室（OFCCP）合规评估前进行分析，包括：
• 通过律师-客户保密特权保护您的分析
• 制定合理的员工分组方案（SSEGS）
• 利用多元回归分析来解释解释变量
• 识别并调查任何无法解释的统计指标
• 若差异无法解释，则进行适当的薪资调整
*在案件推进过程中，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）最初要求提供15项材料，最终增至18项。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
