在本系列的前几篇文章中，我们得出结论，最高法院在沃尔玛百货公司诉杜克斯案（Wal-Mart Stores, Inc.就前者而言，最高法院强调了将造成所称统计差异的特定就业做法分离出来的重要性，并重申仅对向管理人员下放自由裁量权提出笼统的质疑是不够的。对于后者，最高法院强调了传闻证据的关键作用。对于这两类申诉，法院都认为综合统计分析是不够的，并指出分析必须有条理，以评估为分析所包括的雇员做出决定的决策者的薪酬决定，或评估适用于这些雇员的特定雇用做法可能产生的差异影响。
在最后一篇文章中，我们将探讨自杜克斯案以来，下级法院是如何处理这些问题的。遗憾的是，法院很少在 OFCCP 案件中直接处理Dukes案的适用问题。劳工部（DOL）的行政审查委员会也没有处理过这个问题。不过，劳工部的两名行政法法官最近发布了书面裁决，依据Dukes为差异影响和模式或做法索赔的法律标准。这两个案件都涉及 OFCCP 指控系统性薪酬歧视诉讼的案情。在最近的裁决中，行政法法官 Richard M. Clark 解释说，"违反《第七章》的行为既可以基于差别待遇理论，也可以基于差别影响理论。例如，见沃尔玛百货公司诉 Dukes，564 U.S. 338, 350 (2011)；Int'l Bhd. of Teamsters 诉美国，431 U.S. 324, 335 n.15 (1977)"。Order Granting in Part and Denying in Part OFCCP's Motion to Compel Historical Data of Comparator Employees, inOFCCP v. Oracle America, Inc.几个月前，行政法法官 Colleen A. Geraghty 在确定差异影响索赔的相关标准时引用了Dukes的说法："为了确立差异影响违法行为，OFCCP 必须证明 Analogic '使用了一种特定的就业做法，造成了基于 [性别] 的差异影响'。42 U.S.C. § 2000e-2(k)(1)(A)(i);Wards Cove Packaging Co. v. Antonio, 490 U.S. 642, 657 (1989);Wal-Mart Stores Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011).. ."OFCCP 诉 Analogic Corp., 2017-OFC-00001, Slip.Op. at 31 (ALJ March 22, 2019)。
虽然在 OFCCP 范围之外，许多法院都适用了Dukes 案，但在处理具体申诉的是非曲直时，考虑那些试图与Dukes 案区分开来的案件可能最有帮助。问题是，这些为数不多的案例是否支持这样的论点，即Dukes案中的推理在第 23 条之外并不适用。研究表明有两个这样的案例。首先，在Tabor v. Hilti, 703 F.3d 1206, 1229-30 (10th Cir. 2013) 一案中，上诉法院的一个合议庭裁定，Dukes 案排除了原告就差异影响索赔提出的集体认证请求：
在本案中，原告对高度自由裁量的晋升政策提出了质疑。他们没有证明喜利得公司保持了 "遍及整个公司的行使自由裁量权的共同模式"。131 S. Ct. at 2254-55。相反，记录表明喜利得没有以任何统一的方式维护 GDCP 制度。即使原告的统计证据表明（至少表面上）这一杂乱无章的政策对女性造成了整体上的不同影响，但原告并未证明喜利 得在晋升选择上所涉及的事实和情况在女性雇员群体中具有普遍性。目前两名原告的个人诉求中所涉及的情况就说明了这一点：Tabor 女士获得了 P1 评级，并申请了至少两次晋升，而 Gray 女士没有获得 P1 评级，没有申请晋升，而且显然受到了纪律警告。在每个案例中，喜利得都对歧视指控提出了截然不同的辩护。
Tabor I, 703 F.3d at 1229-30.
尽管根据Dukes 案驳回了集体认证，但法院裁定，Dukes 案并不排除原告对雇主的绩效管理程序（该程序导致晋升准备分数）提出的个人差异影响质疑。雇主辩称，Dukes 案排除了这些质疑，因为它取决于对酌情决策的指控。第十巡回审判庭不同意这一观点：
喜利得辩称，GDCP 系统不能作为差异影响索赔的依据，因为最高法院最近在 "沃尔玛公司诉 Dukes"一案（131 S. Ct. 2541 (2011)）中的裁决拒绝将自由裁量做法作为此类索赔的依据。但喜利得误解了最高法院在沃尔玛案中的意见以及法院在此问题上的先例。法院曾表示，自由裁量做法可作为个人差异影响索赔的依据。参见 Watson 诉 Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988)（"原则上，差异影响分析对主观就业标准的适用性并不亚于客观或标准化测试"）。沃尔玛案并未干扰这一先例。在沃尔玛案中，法院认为，公司在没有更具体政策的情况下将雇用和晋升决定权交给地方主管的做法不能构成集体认证的依据。见131 S. Ct. at 2554-56。沃尔玛案的问题在于集体中所有原告的事实共同性。法院认为，全国不同地区的数千名沃尔玛经理不太可能 "在没有共同指示的情况下以共同的方式行使自由裁量权"。同上，第 2555 页。
Tabor I, 703 F.3d at 1221-22.
在第十巡回法院小组最初裁决之后的诉讼程序中，同一法院的另一个小组确认了地区法院的裁决，即原告的个人差异影响索赔失败，正是因为原告的统计分析没有将特定的就业做法隔离开来：
然而，[地区] 法院认为，Tabor 女士的统计分析 "没有将 GDCP 孤立出来"。同上，第 1585 页。法院阐述如下
- [专家]报告将最终客户经理与 "基础市场 "雇员的代理进行了比较。GDCP 输出的是一个潜在的可晋升员工库。要从基础市场部员工晋升为客户经理，员工需要经过一个额外的程序--面试程序--这与 GDCP 是分开的。而外部申请者则完全不受 GDCP 的直接约束。同上。
法院的结论是，"由于[专家分析]没有将 GDCP 与面试程序分开，差异影响可能是由其中一个或两个程序造成的。如果不知道是哪个程序造成了所谓的差别影响，法院就无法制定适当的公平补救措施"。同上。最终，法院认为，"由于统计证据并没有将 GDCP 孤立出来，[女士] Tabor 并未履行其举证责任，证明 GDCP 对申请外部销售客户经理职位的女性供料池申请人造成了不同程度的影响。同上，第 1586 页。
地区法院进一步认定，Tabor 女士没有受到 GDCP 的影响："Tabor 申请了一个客户经理职位，参加了 GDCP，获得了尽可能高的 [P-] 评级，并参加了客户经理职位的面试。因此，通过 GDCP，Tabor 获得了客户经理职位的面试机会。同上，第 1587 页。法院的结论是，不聘用 Tabor 女士为客户经理的决定 "是面试过程的结果，而不是 GDCP 的结果。因此，即使 [Ms.] Tabor 证明 GDCP 对女性客户经理申请人造成了不同程度的影响，这种歧视也不适用于她本人。同上。
Tabor II, 577 Fed.App'x 870, 875 (10th Cir. 2014)。
第十巡回法院的第二小组维持原判，解释说地区法院在判定原告未能确定特定的就业做法并将其分离出来作为统计差异的原因时并无错误。同上，第 876-77 页。
目前还不清楚第十巡回法院在Tabor案中的裁决如何支持这样的论点，即平等就业机会委员会或外国公平竞争和消费者保护局可以对向管理人员下放自由裁量权的做法提出普遍的差别待遇质疑，因为这些机构寻求的是对 "受影响群体 "雇员的救济。这不是个人差别待遇申诉。此外，第十巡回法院在 Tabor II 案中的最终裁决要求原告将特定的雇用做法分离出来，并没有授权对下放的自由裁量权提出普遍性的质疑。
还有一家法院试图与Dukes 案区分开来，因为Dukes 案涉及对集中决策的质疑，而非对下放自由裁量权的质疑，而且质疑得到了所称集中决策的实质性证据的支持。在EEOC v. Texas Roadhouse, Inc., 215 F. Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016) 一案中，EEOC 指控雇主的公司经理通过培训和管理互动影响了当地的招聘决定，因此在面向客户的职位上存在年龄歧视的模式或做法：
作为整体培训的一部分，管理合伙人接受关于如何雇用不同职位人员的培训，包括由主持人、服务员、服务员助理、服务员和调酒师组成的餐饮服务岗位。D. 589 § 58；D. 616 § 58；D. 617 § 61；D. 644 § 61。接受培训的经理们在传奇式聘用、行为面试和 "形象与爱心聘用 "方面得到了验证。D. 617 第 62 段；D. 644 第 62 段。Texas Roadhouse 还向传奇学习和服务经理大学的所有学员提供了面试和招聘手册。D. 617 第 63 段；D. 644 第 63 段。Texas Roadhouse 还在市场会议上为经理们提供招聘培训。D. 617 第 64 段；D. 644 第 64 段。Texas Roadhouse 认为，所有负责招聘的 Texas Roadhouse 经理都必须接受并采用一致的招聘方法。D. 617 第 66-68 段；D. 644 第 66-68 段。
215 F. Supp.3d at 151.
地区法院列举了 EEOC 提供的一些轶事证据，以支持关于公司经理指示地方经理为面向客户的职位聘用符合理想 "形象 "的候选人的指控。例如
Texas Roadhouse 一些前雇员的证词证实了申请人的证词。凯瑟琳-奥斯本（Kathryn Osborne）是北卡罗来纳州阿什维尔培训中心的一名前雇员，她作证说，她认为 "传奇 "的员工很有吸引力，大多是女性，比较年轻，身材健美，D. 617 第 170、176 段；D. 644 第 170、176 段，她的这一看法是通过环顾商店周围以及市场合伙人格雷格-贝克尔（Greg Beckel）和其他商店的男性经理在她面前的发言得出的。D. 618-62 at 11-12; D. 617 § 1; D. 644 § 1。
215 F. Supp.3d at 174.
基于证据支持平等就业机会委员会关于集中决策的指控，地区法院驳回了雇主关于杜克斯案排除了该机构索赔要求的论点：
Texas Roadhouse 再次以Dukes 为依据，辩称自己有权获得简易判决，因为平等就业机会委员会对 Crawford 使用汇总数据的依赖在法律上无法证明存在歧视模式或做法。Dukes 案并没有强制得出这一结论。在Dukes 案中，原告对沃尔玛提起集体诉讼，指控沃尔玛拒绝限制地方经理在薪酬和晋升方面的自主权和自由裁量权，并允许地方经理在薪酬和晋升方面对男性过分偏袒，因此构成了沃尔玛的差别待遇。Dukes 案，564 U.S. at 343-45, 131 S.Ct. 2541。这与平等就业机会委员会的指控不同，后者认为德克萨斯路屋公司有一项自上而下的政策，即通过其公司结构雇用 40 岁以下的餐饮业员工，并通过其培训计划加以强调。此外，在Dukes 案中，最高法院得出结论认为，由于受当地主管决定的雇用/晋升职位限制的女性原告集体没有证明其诉求的共同性，因此不需要根据第 23 条进行认证。Dukes 案，564 U.S. at 356-57, 359-60, 131 S.Ct. 2541。在该案中，原告的统计证据有两个方面。一位专家使用回归分析法比较了晋升到管理职位的女性人数与现有小时工中女性的比例，得出结论认为这种差异只能用性别来解释；第二位专家比较了沃尔玛竞争对手的劳动力数据，认为沃尔玛晋升的女性比例低于这些竞争对手。同上，第 356 页，131 S.Ct. 2541。在分析这些统计数据时，法院认为不符合第 23 条所需的全国范围内的共同性，因为地区和全国范围内的差异并不能证明逐店差异，而逐店差异是原告共同性理论的关键组成部分。同上，第 357 页，131 S.Ct. 2541。在这里，使用克劳福德的统计分析不存在这样的问题，因为平等就业机会委员会并没有用它来证明逐个商店的差异，也不需要依赖这些局部差异，而是利用克劳福德的分析来证明全国范围的差异，这可能揭示了一种自上而下的鼓励歧视性雇用的政策。最高法院还得出结论，即使统计证据表明沃尔玛的每家门店在薪酬和晋升方面都存在性别差异，原告仍然无法满足第 23 条的共同性要求，因为仅仅表明自由裁量权政策产生了整体差异并不足以证明存在差别待遇，而且全部证据都表明集体成员在公司等级制度的不同层次担任了许多不同的工作，这些工作的任职时间长短不一，并受制于许多不同的地区政策。同上。在本案中，情况并非如此，诉讼仅限于 Texas Roadhouse 的一组职位，统计数据只涉及这些特定的职位和其中的招聘差异，而非统计证据则提出了一个真正的事实问题，即是否存在全公司范围的歧视性招聘信息。因此，这类统计数字在这里更有意义，可以证明自上而下的政策在雇用 PAG 工人方面造成了差别待遇。
EEOC v. Texas Roadhouse, Inc., 215 F.Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016)。
因此，地区法院区分Dukes 案的理由是 EEOC 的指控有集中决策的证据支持，而不是Dukes 案只与第 23 条相关。如果其他法院认为该地区法院的判决具有说服力，那么在适当的案件中，支持集中决策指控的实质性证据可能会成为区分Dukes 案某些方面的依据。
在最后的分析中，没有理由认为最高法院在Dukes 案中对模式或做法以及差异影响的裁定不适用于向 OFCCP 提出的系统性歧视申诉。不遵守这些裁决的机构提出的质疑完全是不尊重最高法院及其在我们的宪法制度中 "说出法律是什么 "的最终地位。当最高法院作出裁决时，联邦机构应尊重其裁决。受监管的实体不应遭受与法院裁决相悖的索赔，这些索赔的成功取决于站不住脚的论据以及声誉受损和巨额辩护费用的实际威胁。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
