2017 年 7 月 14 日，美国劳工部（DOL）的一名行政法法官（ALJ）就联邦合同合规项目办公室（OFCCP）起诉谷歌一案发布了一份建议裁决和命令（以下简称 "意见书"），该案涉及谷歌在合规审计中拒绝交出某些员工数据。 ALJ 的意见详尽翔实，对 OFCCP 的合规性审计流程、行政法和宪法的基本原则以及引起政府承包商社区广泛关注的行政诉讼程序提供了深入的见解。
许多评论员最初宣称，这一决定是谷歌和政府承包商群体的大 "胜利"。 虽然谷歌在抵制 OFCCP 的侵入性和繁琐的数据要求方面取得了部分成功，但其在诉讼中的成功是有限的。 最终，谷歌只避免了 OFCCP 的一项（尽管是一项重要的）数据要求。 此外，该意见并不排除 OFCCP 今后再次索要这些信息。 此外，记录显示，在这些程序之前，谷歌向 OFCCP 提供了大量的数据和文件，花费不菲，负担沉重--据谷歌估计，收集过程花费了 50 万美元，耗时 2300 个工时。 虽然谷歌获得了一些有利的裁决，承包商在与 OFCCP 交涉时可以利用这些裁决，但目前还不清楚这一裁决是否能使承包商在将来从 OFCCP 的要求中获得重大的减免。
案件背景
此案源于 2015 年开始的对谷歌总部的传统合规性评估。 作为对最初安排函的回应，OFCCP 从谷歌收到了 21000 多名员工的薪酬数据快照，其中包括 "性别、'种族/族裔'、雇用日期、职称、EEO-1 类别（如文员或行政人员）、工作类别、基本工资或工资率、典型工作周的工作时数，以及其他薪酬或薪酬调整（奖金、奖励、佣金、绩优加薪、当地薪酬和加班费）"等数据。 在多次要求提供信息和数据的后续行动之后，评估演变成了现场审查，包括对 20 多名管理人员进行访谈。
在面谈之后，OFCCP 要求提供更多信息，包括该机构每名雇员的以下各类信息：姓名、出生日期、所获奖金、奖金涵盖期、校园招聘或行业招聘、员工是否有竞争性要约、当前 "CompaRatio"、当前工作代码、当前工作类别、当前级别、当前经理、当前组织、受聘部门、教育程度、公平调整、招聘经理、工作历史、地区、长期激励资格和补助金、市场参考点、市场目标、过去 3 年的绩效评级、以往经验、以往薪金、推荐奖金、薪金历史、短期奖励资格和补助金、起始薪酬比、起始职位代码、起始职位类别、起始级别、起始组织、起始职位/头衔、起始薪金、授予日的股票货币价值、目标奖金、现金报酬总额以及 "与薪酬相关的任何其他因素"。'
谷歌向 OFCCP 提供了大部分此类信息。 然后，OFCCP 要求谷歌再次补充其快照数据，以包括以下额外类别的信息： "员工的身份证、国籍、第二国籍、签证（是/否）、签证类型和出生地"。 谷歌也提供了这些数据。 总之，谷歌提供了 "快照中 21,114 名员工的 844,560 个薪酬数据点"。 然而，谷歌拒绝遵守 OFCCP 的一些额外要求，其中包括
- "截至 2014 年 9 月 1 日的 "快照"--比第一次快照早一年"。
- "谷歌在两个快照日期中任何一个日期在其总部雇用的每个人的薪资历史（一份起薪和每次薪资变动的清单）和工作历史（一份起薪和每次工作变动的清单）。这些历史记录必须涵盖谷歌雇用每个人的整个时间，最长任期的员工可追溯到 1998 年公司成立之时"。
- "2014 年快照或 2015 年快照中反映的每位员工的姓名、地址、电话号码和个人电子邮件"。
在 Google 拒绝提供所要求的信息后，OFCCP 对 Google 提起诉讼，要求其强制提供信息。
ALJ 的裁决
在对此事进行听证后，ALJ 认为 OFCCP 要求提供 2014 年 9 月 1 日的额外数据快照是合理的。 OFCCP 辩称，"额外的快照是相关的，因为它将显示可能违反不利影响的相同迹象是否在一段时间内存在，而不仅仅是 2015 年 9 月 1 日快照所反映的那一天。 "经过详细分析，上诉法官认为 OFCCP 提供了充分的证据，"符合适用于行政传票的《第四修正案》狭义审查的递延标准"。
在裁定谷歌需要提供额外的快照数据时，ALJ 认为 "没有理由质疑 OFCCP 要求谷歌在快照中包含的大多数数据类别的相关性"。 不过，他还是对所需数据字段进行了小幅修改，将以下内容排除在外： "出生地、公民身份和签证状态"、"与报酬有关的任何其他因素"（因为 "OFCCP 已撤回[其]对这一信息的要求"）、"出生日期 "和 "地区信息"。 ALJ 认为，这些类别对 Google 而言要么无关紧要，要么负担过重。
关于要求提供谷歌总部所有员工的联系信息， ALJ 裁定，按照书面规定，这一要求是不合理的。 ALJ 似乎最关心的是 "一旦员工的联系信息进入 OFCCP，这些信息在多大程度上能保证不被黑客攻击、OFCCP 员工滥用以及类似的潜在入侵或披露"。 他还对雇员的正当程序提出了质疑，因为他们的信息是在他们不知情且无法选择退出的情况下提供给政府的。 基于这些问题，助理法官裁定，在对谷歌的补偿程序进行更多尽职调查后，OFCCP 可以要求提供一份 5000 名员工的名单，谷歌将提供这些员工的联系信息。 这样，OFCCP 就可以在谷歌不知道这些员工身份的情况下，确定它希望约谈的 100-300 名员工。 ALJ 还裁定，如果需要，OFCCP 可以在与第一批员工面谈后，再要求提供另外 3000 名员工的联系信息。
ALJ 的理由是，OFCCP 没有充分证明它需要这些信息来进行调查。
最后，上诉法官 "无偏见"地拒绝了 OFCCP 要求提供追溯到每位雇员受雇日期的历史补偿信息的请求。 上诉法官的理由是，联邦公平竞争和消费者保护局没有充分证明它需要这些信息来进行调查。 他认为，尽管联邦公平竞争和消费者保护署发现了谷歌在报酬方面的差异，并就造成这些差异的原因提出了理论，但该署在要求提供大量繁琐的报酬数据之前，没有采取步骤调查谷歌的报酬做法，以检验其理论。
例如，外国公平竞争和消费者保护局支持其请求，认为谷歌所谓的报酬差异是由于妇女在受雇时的谈判能力不如男子。 然而，听证记录显示，谷歌一般不在雇用或晋升时谈判报酬。 因此，OFCCP 在提出其繁琐的要求之前，未能根据 Google 的实际做法检验其理论。 此外，OFCCP 为这一理论提供的支持--两篇媒体文章--被 ALJ 从记录中删除。
即便如此，ALJ 还是请 OFCCP 在 "能够证明该请求是合理的、在其权限范围内的、与调查相关的、有针对性的、且不会造成不必要的负担 "的情况下，在将来要求提供这些信息。 但是， ALJ 命令 OFCCP 在进行任何进一步诉讼之前，"主动与 Google 进行有意义的、真诚的调解，以解决任何争议，包括说明为什么所要求的信息是合理的、相关的、有重点的，而且不会造成不必要的负担"。
主要收获
抛开 ALJ 裁决的具体细节不谈，他深思熟虑的意见为承包商在接受 OFCCP 审计时提供了有益的指导。
- 签署政府合同并不意味着放弃承包商的第四修正案权利。ALJ 有力地驳斥了 OFCCP 的论点，即谷歌签署了一份允许政府查阅其记录的政府合同，就完全放弃了《宪法第四修正案》赋予它的权利--认为 OFCCP 的立场 "毫无道理"。 因此，如果承包商遇到过于热心的合规官员，声称他们有权不受限制地查阅承包商的档案，承包商可以援引该意见。 相反，此类要求必须合理、相关且对调查具有重要意义，并且不得过于不确定或宽泛。 为此， ALJ 认为，要求提供有关雇员出生地、公民身份或签证状况的信息与 OFCCP 权限内的事项无关。
- OFCCP 必须更加透明。ALJ 强调，当谷歌第一次抵制 OFCCP 第三次获取这些数据的努力时，它要求了解 OFCCP 正在调查的问题以及 "这些问题是在谷歌业务的哪个部分出现的"。 在这一点上，谷歌已经提供了大量的薪酬数据，而 OFCCP 则 "没有提供任何有关其发现的问题的信息，这使得谷歌无法评估 OFCCP 的额外要求是否与调查有关"。 OFCCP 拒绝向谷歌解释其调查结果或提出广泛要求的理由。 相反，它命令谷歌说明为什么 OFCCP 不应该采取执法行动。 "谷歌在答复中表示愿意继续提供某些信息，并就双方的分歧进行讨论，"谷歌还指出，OFCCP 拒绝就所要求信息的相关性提供任何解释，这违反了其自身的规定。 作为回应，联邦公平竞争和消费者保护署对谷歌提起了行政诉讼。 在行政听证会上，谷歌才第一次了解到 OFCCP 正在调查潜在的 "针对妇女的系统性薪酬差异"。
不幸的是，谷歌的经历并不罕见。 参与合规性审计的承包商常常因为 OFCCP 拒绝解释其数据请求为何与调查相关或拒绝分享调查的最基本信息而感到沮丧。 承包商通常会面临一个艰难的选择：要么满足看似不合理和/或毫无根据的要求，要么挑战 OFCCP 并冒诉讼的风险。 谷歌在调查早期一直非常合作，如果 OFCCP 提供了评估 OFCCP 要求合理性所需的信息，谷歌可能会继续提供信息。 此外，随之而来的对话可能会使 OFCCP 重新考虑其要求的范围。
有了该意见书，承包商在面对看似不合理的信息要求和不愿提供证明要求合理性的信息的合规官员时，就有了可以依赖的有用资源。
- 联邦公平竞争和消费者保护署必须找出存在差异的原因，并将其要求与该原因挂钩。ALJ 指出，在合规性评估过程中要求提供额外的薪酬信息时，"OFCCP 正在寻找它初步发现的差异的原因"。 ALJ 指出，第 307 号指令--"审查承包商薪酬制度和做法的程序"--是 OFCCP 在查明任何薪酬差异的原因时必须遵循的标准。 助理法官认为，"联邦公平竞争和消费者保护署应参与一个反复的过程，要求谷歌提供信息，与谷歌的官员和管理人员面谈，审查谷歌提供的文件材料和数据，考虑从平等就业机会委员会和加利福尼亚州公平就业和住房部收集的信息，并审查其拥有的任何其他来源的信息。 "在此之后，外国公平竞争和消费者保护局 "应考虑谷歌对其政策和做法的陈述......"，"确定谷歌的陈述是否与获得的数据和其他信息相一致"，"然后调整其模型，并要求提供与所掌握信息中的可观察指标相一致的进一步信息"。
ALJ 认为，如果没有这一程序，"OFCCP 要求提供的信息就没有任何事实根据，只不过是猜测而已"。 正是基于这一点， ALJ 认为 OFCCP 要求提供历史补偿数据是不合理的。 ALJ 认为，"OFCCP 没有采取足够的措施来了解 Google 的系统是如何运作的，确定可能造成差异的实际政策和做法，然后有针对性地要求提供与这些已确定的潜在原因有关的信息"，因此这些要求是 "不合理的：没有重点、不相关、负担过重"。
根据上述分析，当联邦公平竞争和消费者保护办公室要求提供更多的补偿数据时，承包商应要求该机构确定并说明其认为造成差异的具体做法。 这将使承包商能够与联邦公平竞争和消费者保护署就其声称的做法进行对话，并确定联邦公平竞争和消费者保护署在要求提供支持其声称的补充数据之前是否已采取了第 307 号指令规定的所有步骤。 承包商应将这一裁决作为对以下理念的支持，即承包商在联邦公平竞争和消费者保护局采取指令中规定的步骤并提供补充信息以支持其要求的正当理由之前，不必仅仅默许该局提出的不合理要求。
[1] 普洛斯考尔在 OFCCP 审计中代表客户的方法旨在通过与 OFCCP 合规官员建立良好的关系来避免此类情况的发生，因此当出现争议时，通常可以通过谈判达成双方都满意的解决方案↵。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
