在以前发表的一篇文章中，我对以下问题作了否定的回答，即根据 1963 年《同酬法》（EPA）和/或 1964 年《民权法案》第七章，原告或执法机构在提出基于性别的报酬歧视案件时，是否可以依法使用差异影响责任理论。我是在回顾了最高法院的两个重要案例后得出这一结论的。

首先，华盛顿郡诉 Gunter 452 U.S. 161（1981 年）一案中的多数意见裁定，Bennett 修正案（编入《第七章》第 703(h)条）纳入了 EPA 的四项肯定抗辩，包括第四项 "性别以外的任何其他因素"（AOFOTS）。在华盛顿郡一案中，法院在判词中对根据《第七章》，鉴于《贝内特修正案》纳入了 "除性别以外的任何其他因素 "肯定性抗辩，基于性别的薪酬歧视差别影响索赔是否可行表示怀疑。

其次，在 24 年后的Smith 诉杰克逊市一案中，最高法院的多数意见对《环境保护法》的第四项平权抗辩 "AOFOTS "作了解释，认为它不要求雇主证明 "AOFOTS "的合理性，从而明确指出，通过纳入这一广泛的 "一揽子 "例外规定，国会的本意是禁止《环境保护法》中的所有差异影响索赔，只要这些因素是性别中立的，那么它就几乎包含了无限的因素。贝内特修正案》将《环境保护法》的四项肯定抗辩（包括 AOFOTS）纳入了《第七章》。将 AOFOTS 纳入《第七章》的明确含义是，《第七章》不允许在补偿方面提出基于性别的不同影响索赔，无论其形式如何变化。我们是根据法院在史密斯案脚注 11 中的讨论得出这一结论的。我们的结论是，《第七章》中基于性别的薪酬差别影响歧视索赔作为一个法律问题在《第七章》中是不可行的。

在解释 AOFOTS 时，联邦上诉法院对第四项肯定抗辩（AOFOTS）是否要求被告额外证明所依赖的 AOFOTS 具有合法的商业相关目的存在分歧。形成了两个阵营：

• • 第一阵营要求 "开放式票据交换系统 "必须满足与商业相关或合法商业目的的要求，包括第二、第六、第九和第十一巡回法院。Aldrich 诉 Randolph Cent.Sch.Dist., 963 F.2d 520 (2d Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 440 (1992)（认为雇主必须证明 AOFOTS 与业务有关，才能证明男女雇员之间的工资差别是合理的）；EEOC v. J.C. Penney Co.d 249（第 6 巡回法院，1988 年）（认为合法商业理由标准是衡量 AOFOTS 抗辩的适当基准："性别以外的抗辩因素不包括字面上的任何其他因素，而是至少出于合法商业理由而采用的因素"）；Glenn 诉通用汽车公司，841 F.2d 1567 (11th Cir. 1988), cert. denied, 488 U.S. 948 (1988) (concluding that the AOFOTS exception did not apply because the pay difference did not result from unique characteristics of the same job; from an individual's experience, training, or ability; or from special exigent circumstances connected with the business);Kouba v. Allstate Ins. Co、691 F.2d 873 (9th Cir. 1982)（认为以某种与业务无关的考虑为基础来适用《同工同酬法》是不切实际的："同工同酬法》涉及商业行为。认可使用基于与业务无关的考虑因素的做法是不合理的。因此，雇主不能在没有可接受的商业理由的情况下使用造成男女雇员工资差异的因素......确定所提 出的因素是否是借口的适当调查是，雇主是否根据其宣称的目的及其其他做法合理使用了该因素"）。

• 另一方面，我们称之为 "不分性别的 AOFOTS "的第二阵营包括第七巡回法院和第八巡回法院。Fallon 诉伊利诺伊州，882 F.2d 1206（第七巡回法院，1989 年）（认为雇主不分性别的 AOFOTS 足以证明男女雇员之间的薪酬差别是合理的）；Covington 诉南伊利诺伊大学，816 F.2d 317 (7th Cir. 1987), cert denied, 484 U.S. 848 (1987) (认为伊利诺伊大学的工资差别是 AOFOTS 的结果);Strecker v. Grand Forks County Social Service Board, 640 F.2d 96 (8th Cir.1980)（认定县社会服务委员会的工资差别是基于 "双重分类制度"，符合 AOFOTS 的肯定性抗辩）；Taylor 诉 White，321 F.3710, (8th Cir 2003)(AOFOTS抗辩的明智性或合理性无关紧要)；Wernsing 诉人类服务部，427 F.3d 466 (7th Cir 2005)(法规的明确含义并未授权联邦法院在解释 AOFOTS 时设定自己的 "可接受 "商业惯例标准)。

除了 2005 年 10 月 21 日判决的Wernsing 诉人类服务部案之外，代表两大阵营的上述所有案件都是在美国最高法院对Smith 诉杰克逊市案（2005 年 3 月 30 日判决）做出判决之前判决的。由伊斯特布鲁克法官撰写的Wernsing案（详见下文）是第七巡回法院对其他巡回法院的最强烈批评，这些法院将合理或合法的商业要求作为 "ukase "强加给 AOFOTS 肯定抗辩。显然，最高法院在史密斯诉杰克逊市一案中的裁决支持第七和第八巡回法院。我们的论点是，Smith案的多方意见解决了这一分歧，有利于第七和第八巡回法院，因为它们采纳了 AOFOTS 的明确含义和字面解释。

需要强调的是，在 AOFOTS 中增加与业务相关的合法或合理目的作为 "加分项"，从未等同于Griggs 的工作相关性和业务必要性标准。与业务相关的合法或合理目的更符合被告在《第七章》差别待遇案中对原告表面证据确凿的案件所承担的举证责任。例如，在Aldrich案中，第二巡回法院（AOFOTS "+"阵营的一部分）认为，雇主有责任证明，为了确立 AOFOTS 抗辩，在使用性别中立因素导致工资差异时，存在与业务相关的正当理由。此外，第二巡回法院还指出，原告可以通过提供证据证明所寻求证明的理由是性别歧视的借口来反驳被告的 AOFOTS 抗辩。在裁决《第七章》案件时，与业务相关的 AOFOTS 阵营似乎已将与业务相关或合法的要求完全纳入了《第七章》差别待遇的证据责任分配范围。我们在此得出结论，执法机构在性别歧视中是否存在差别影响的问题上所持的立场与两大阵营都不一致。此外，它似乎还与这两个阵营有冲突。

要求被告证明环境保护局的肯定抗辩（如 AOFOTS）是否等同于要求被告证明与商业有关的目的？我认为不是。要证明 "AOFOTS "肯定性抗辩，需要说服事实审判者，"AOFOTS "在其意图和适用方面是性别中立的，而且雇主在诉讼过程中或事后确实依赖于它，而不仅仅是提出它。虽然没有要求，但如果雇主愿意，也可以选择证明其不分性别的 AOFOTS 也与业务有关。另一方面，要证明 AOFOTS 与业务相关的目的，雇主就必须说服事实审判者，证明其业务要求其依赖于所提出的积极抗辩。后者的责任要高得多，会导致对雇主的商业理由提出质疑，并为重新猜测雇主的决定打开方便之门。正如我们将在下文讨论的那样，在《第七章》（差别待遇案件）中使用不分性别的 AOFOTS 平权抗辩时，说服原告的责任始终由原告承担，这就存在着与事实审理者将不分性别的 AOFOTS 缺乏与业务相关的目的视为弱点或更糟糕的借口证据有关的风险。正如奥康纳大法官在同意史密斯案的判决时所指出的，"依赖不合理因素将表明雇主的解释实际上不过是故意歧视的借口"。

不分性别的 AOFOTS

为了介绍 "不分性别的 AOFOTS "阵营，我们将回顾第七巡回法院Wernsing 诉人类服务部案。在Wernsing 案中，所提出的问题是，一项人力资源政策和做法通过向新员工提供至少与他们在上一份工作中的收入相等的起薪，外加加薪（作为吸引他们接受这份工作的激励措施）来制造男女之间的薪酬差异，这种做法是否是一种可接受的、成功的积极抗辩，从而使被告能够逃脱 1963 年《环境保护法》（29 U.S.C. of the EPA）第 206(d)节规定的责任。被告争辩说，这种做法构成了 "不平等待遇"，这也是原告与其他从事同等工作的男性相比工资较低的原因，而这些工作需要同等的技能、努力和责任，并且是在类似的工作条件下完成的。原告向第七巡回法院辩称，(1) 被告用于确定起薪的这种做法缺乏任何可接受的商业理由，(2) 任何使用先前薪酬来确定新雇员起薪的做法都必须是歧视性的，因为它使社会上存在的歧视永久化。

伊斯特布鲁克法官依据环保局法规的明确含义和字面措辞，驳回了原告关于 "AOFOTS "需要可接受的商业理由的主张。伊斯特布鲁克法官还讨论并驳回了第二、第六、第九和第十一巡回法院的解释，即作为 "ukase"，AOFOTS 必须与商业要求相关。伊斯特布鲁克法官坚持认为，第 206(d)条并未授权联邦法院自行设定 "可接受的 "商业惯例标准。该法规询问的是雇主是否有性别以外的理由，而不是是否有 "好的 "理由，因为 "国会并未授权联邦法官担任美国雇主的人事经理"。在伊斯特布鲁克法官看来，该法规的措辞已经足够清楚，可以用意思明确的规则来进行司法裁决，而无需去探究国会任何模糊的意图。此外，当伊斯特布鲁克法官研究该法的立法历史时，他得出的唯一正确而明确的结论是，国会打算对《禁止有组织犯罪法案》的肯定性抗辩进行广义解释，以维护雇主开展业务的自由裁量权。

此外，伊斯特布鲁克法官解释说，第七巡回法院对《环境保护法》的解读类似于法院处理其他联邦法规下同等问题的方式，如《1964 年民权法案》第七章。司法机构并不是 "劳资关系法庭"。无论公司的做法多么中庸，无论公司的决策过程多么高压，无论公司的管理者多么错误，《第七章》和 1981 节都不会干涉"。反歧视法规禁止依赖种族和性别等标准，但允许雇主自由制定自己的标准，只要他们避免依赖被禁止的理由。伊斯特布鲁克法官解释说，当原告在《第七章》差别待遇案件的借口阶段质疑雇主的商业合法理由时，只要雇主不依赖其中一个被禁止的理由，那么证明雇主提出的实际理由不符合其最佳商业利益并不能免除原告的责任。

在讨论第九巡回法院Kouba案中 "可接受的理由 "要求的起源时，伊斯特布鲁克法官解释说， 第九巡回法院没有解释其起源。"第九巡回法院的做法就好像《同工同酬法》的作用类似于《第七章》中的差别影响理论：如果原告表明某种就业做法对作为一个群体的受保护工人产生了不利影响，那么雇主就必须为这种做法提供一个强有力的理由（'业务必要性'）"。伊斯特布鲁克法官认为，类比《第七章》中的差别影响诉讼并不能证明《环境保护法》中的 "业务理由 "要求是合理的，因为《环境保护法》专门处理差别待遇问题。它不包含差别影响的内容。

在讨论第十一巡回法院的Glenn 案时，伊斯特布鲁克法官驳斥了 "国会意图 "为在 AOFOTS 中增加可接受的商业理由要求提供任何正当理由的观点。对于那些可能暗示或声称国会在 AOFOTS 是什么方面有某种意图的巡回法院，伊斯特布鲁克法官回应说，立法意图是一个矛盾的说法，充其量是模糊不清的。伊斯特布鲁克法官认为，国会通过法规制定法律规则，在大多数情况下，没有人能够从法规中看出某种多数派意图。

最后，伊斯特布鲁克法官很好地总结了第七巡回法院的坚定观点：

"本巡回法院（加上第八巡回法院）与那些要求提供 "可接受的商业理由 "的巡回法院之间的分歧已经确立，我们甚至没有一点改变立场的想法。我们的立场得到了
我们的立场得到了 § 206(d) 的措辞、其他就业歧视制度的实践以及第八巡回法院判决的支持。反对意见所依据的 "意图"，如果不是法官制造出来的，而不是通过立法辩论挖掘出来的，那么在颁布的文本中就没有任何立足点"。

起薪作为一个离散事件是补偿歧视中一个有趣的话题。我们即将发表一篇文章专门讨论这个问题，包括英国和加拿大等国如何根据本国法律处理这个问题。值得注意的是，依靠过去的工资来确定起薪的做法会带来几个独特的问题。首先，从理论上讲，如果社会上普遍存在对女性的薪酬歧视，那么这种做法将使这种歧视永久化。女性的薪酬永远赶不上男性，即使她们换了工作也是如此。其次，事实上，起薪是一种市场遭遇，而新古典经济理论是由供求力量驱动的。芝加哥大学的新古典经济学派对第七巡回法院的法学家影响很大。这种经济理论假定，雇主之间相互竞争合格的工人，工人之间相互竞争最好的工作。雇主不会为雇员支付超过他们必须支付的费用，而雇员也不会离开目前的工作，除非他们看到这样做的好处。

有趣的是，在Wernsing案中，法院要求原告证明社会中的歧视是如何实际导致被告的人力资源政策和做法歧视妇女的¹但并没有要求被告（根据《环境保护法》，被告有责任证明其 AOFOTS 的积极抗辩）证明市场力量与被告所依赖的性别中立政策和做法之间的实际关系。诚然，任何要求雇主证明其政策和做法与市场力量有某种关系的规定，都等同于要求雇主证明其 "不分性别的政策和做法 "与业务有关。尽管如此，我们还是对快速提及市场就足以让法院信服的事实感到困惑。在口头辩论和书面意见中，伊斯特布鲁克法官将市场力量问题列为司法审查的禁区，宣称性别歧视是一种故意的错误，而市场是非个人的，没有意图。因此，作为一个教条，市场永远不可能存在歧视。法院没有调查根据新雇员以前的工资确定其工资这一假定由市场驱动的政策和做法是否与供求之间的相互作用（如被拒绝的聘用数量等）有关。关于证明市场因果关系的困难，最好留待以后讨论。第七巡回法院是新古典主义经济理论的坚固堡垒，诉讼当事人无需证明市场因果关系--法院会采取司法认知，这一点就足够了！伊斯特布鲁克法官将其描述为 "使工作对最佳候选人更具吸引力的明显好处"。新古典经济学的一个公理在此发挥作用。经济学智人在第七巡回法院活得很好。市场逻辑的神圣真理被认为是不言而喻的，既不需要证据，也不需要证明它在任何具体情况下是否或如何运作。值得一提的是，在康宁玻璃厂诉布伦南案（417 U.S. 188 (1974)）中，最高法院对全盘接受市场力量的做法表示了一定的担忧，因为法院认为，由于男性不愿意按照女性检查员的低工资标准工作而产生的工资差异反映了康宁公司可以向从事同样工作的女性支付低于男性的工资的就业市场。法院认为，康宁公司 "利用了这种情况，从经济学角度看，这也许是可以理解的，但一旦国会将同工同酬原则写入法律，康宁公司的差别待遇就不合法了"。

AOFOTS 的业务相关或合法商业目的要求

第二巡回法院、第六巡回法院、第九巡回法院和第十一巡回法院将 AOFOTS 的第四项抗辩解释为要求被告证明与业务相关的合法需要。他们提出的理由是，如果没有这样的要求，雇主很容易找到漏洞为薪酬歧视辩护。此外，他们还辩称，国会从未打算为雇主提供一个会破坏《环境保护法》宗旨的漏洞，《环境保护法》的宗旨是消除薪酬方面的性别歧视。

为了阐述本阵营的立场，我将讨论第一个提出业务相关要求的案例。Kouba 诉 Allstate 保险公司案，691 F.2d 873（第 9 巡回法院，1982 年）涉及新聘男性和女性销售代理之间无可争议的工资差异。根据 Allstate 保险公司的政策，新的销售代理参加为期 13 周的基本培训课程，在此期间，他们的最低基本工资得到保证，该工资是根据一系列因素确定的，其中包括代理以前的工资。原告认为，根据定义，使用以前的工资几乎延续了过去性别歧视的影响。

地区法院对此表示同意，并要求 Allstate 公司证明它已做出合理努力，以确保造成工资差异的因素不是性别歧视的产物。随后，地区法院认定 Allstate 没有履行这一责任，并做出了有利于原告的即决判决。

第九巡回法院撤销原判并发回重审。法院驳回了地区法院的表述，承认国会在颁布 AOFOTS 例外情况时明确表示，环保局并不是用来补救过去所有性别歧视影响的一种手段。请注意，无论是歧视还是其他因素造成的过去和预先存在的结构性不平等的补救，正是差异影响责任理论所要解决的问题。例如，反映过去培训和经验差异的工资差异将被纳入 AOFOTS 例外的范围，即使妇女过去可能被剥夺了培训和经验的机会。见 H.R. Rep. No.3, 1963 U.S. Code Cong. & Ad News 687-689。

第九巡回法院认为地区法院的表述过于宽泛，因此试图制定一个 "务实的标准"，要求雇主证明其 "根据雇主声明的目的 "合理地使用了受质疑的 AOFOTS。第九巡回法院认为，环保局并没有严格禁止使用以前的工资，但法院必须发现 Allstate 公司给出的商业理由不能合理解释其使用 AOFOTS 的原因，才能认定其违反了该法案。因此，法院得出结论，"雇主不能在没有可接受的商业理由的情况下使用造成男女雇员工资差异的因素"。法院随后将此案发回地区法院重审，以确定 Allstate 提出的 "AOFOTS "是否符合这一标准。在发回重审时给地区法院的指示要求地区法院充当 Allstate 公司的 "薪酬经理"（"在评估这种做法的合理性时，相关的考虑因素包括：（1）雇主是否还使用了其他可用的预测新雇员绩效的因素；（2）一旦雇员在工作中证明了自己的能力，雇主是否就不再那么看重以前的工资；以及（3）当以前的工作与销售代理的工作相似时，雇主是否更依赖于工资"）。

可以其他理由对《奥弗莱茨条约》提出质疑

在没有商业理由的情况下，不分性别的 AOFOTS 并不能放任雇主进行歧视。在适用和意图上，《禁止歧视雇主法》必须是中性的。此外，雇主还必须证明它是以该标准为依据的，而不是在诉讼中将其作为事后的理由。当然，这些都是与每个案件的具体事实和情况相关的证据问题。一些法院依据的是布伦南法官在华盛顿郡诉冈瑟一案的多数判决中提出的善意要求。布莱克法律词典》将善意定义为 "真诚、诚实、公开和真诚；没有欺骗或欺诈......真实；实际等"。"实际依赖 AOFOTS 及其中立应用和中立意图应满足善意要求。

在King 诉 Acosta Sales and Marketing, Inc.678 F.3d 470 (2012)一案中，第七巡回审判庭的三位法官（Posner 法官、Wood 法官和 Easterbrook 法官）推翻了地方法院的判决，该判决犯了一个法律错误，即地方法院接受了被告关于教育和经验作为 AOFOTS 下潜在解释变量的阐述，但未要求被告证明这些因素确实造成了原告与其男性参照者之间的薪酬差异。法院裁定，原告根据《就业保护法》提出的索赔必须退回地区法院进行审判，被告需要在审判中证明，而不仅仅是提出--就像《第七章》中的责任转移方法一样--教育和经验是造成这些薪酬差异的原因。法院解释说，就《第七章》的差别待遇索赔而言，原告也可以证明被告的解释（AOFOTS）可能是歧视的借口。

在 OFCCP 对联邦承包商的薪酬做法进行审计，或在 EEOC 对 EPA 或《第七章》中基于性别的薪酬歧视指控进行调查的情况下，值得讨论的是，少数雇员的薪酬不一致是否足以让执法机构声称解释性因素有污点，并应禁止雇主使用该因素。我们认为，执法机构太快得出结论，认为 AOFOTS 有问题，例如没有中立地加以应用。一般来说，这种结论是在观察到雇主在应用 AOFOTS 时有少量不一致之处后得出的。

对于任何一个在私营部门管理过公司薪酬的人来说，薪酬不一致都是不争的事实。什么是薪酬不一致？当两名雇员之间的实际薪酬差异与雇主提出的用于确定雇员薪酬的独立因素或变量相矛盾（或无法解释）时，就会出现薪酬不一致。例如，假设雇主确定类似工作薪酬的方法基于两个因素，即绩效评级和在公司工作的时间（每个人的起薪相同）。如果一名累计绩效评级较高、服务年限较长的男性员工的薪酬低于、等于或略高于另一名从事相同工作的男性员工，那么雇主就会面临薪酬不一致的问题。(在这种情况下，绩效和服务年限的差异不能完全解释薪酬上的有利差异）。

对于有工会雇员的雇主来说，薪酬不一致的情况当然很少见。CBA 一般采用公式化的薪酬方法，在很大程度上消除了管理人员在确定报酬方面的自由裁量权，并在一定程度上通过将市场调整推迟到合同谈判开始之前，使雇员和雇主都免受市场影响。对 CBA 条款进行规范的申诉制度确保了 CBA 薪资条款在出现任何细微偏差的情况下都能得到一致执行。在这种情况下，不一致的决定会受到审查，对 CBA 条款的不一致应用会受到质疑--并最终被消除--通过申诉程序，一直到提出 ULP 和 NLRB 程序。

在非工会化的工作场所，雇员薪酬不一致的情况总是不同程度地存在。这种不一致的程度和频率可能取决于雇主是否制定和执行有关管理人员自由裁量权的准则或规则，以及雇主和雇员在不同时期所面临的不同市场条件。当雇主的薪酬做法具有较高的管理主观性和自由裁量权，或者当雇主通常在不稳定的市场条件下运作时，我们可以预期雇员之间会出现很多薪酬不一致的情况，不仅是当我们比较从事 "类似工作 "的男性雇员和女性雇员的薪酬时，而且当我们比较女性雇员和女性雇员或男性雇员和男性雇员的薪酬时也会出现这种情况。薪酬是一个累积的因变量，多个管理者面对不同的业务和市场环境，在一定程度上影响着每个员工当前的薪酬水平。但更重要的是，当管理者做出薪酬决定时，他们不会像法院在审查薪酬歧视索赔时那样进行比较。

必须强调的是，薪酬不一致可能根本就不是自动歧视（如上例中我们比较两名男性雇员的薪酬所示）。雇主在许多薪酬歧视个案中败诉，并不是因为存在个别歧视，而是因为雇主在比较女性员工和男性员工的薪酬时，无法解释薪酬不一致的原因，无法解释这些自变量是可用还是不可用、保留还是不保留、记录正确还是不正确、应用一致还是不一致。例如，许多雇主并不跟踪和保留员工的起薪，从而丧失了一个重要的平权辩护理由。

如果雇主能够证明其所依据的《禁止有性剥削和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或 处罚公约》是不带性别色彩的，而且这种中立性可以通过证明不存在歧视性应用或意图而得到证 实，那么雇主就可以逃脱责任。正如我们将在下一节讨论的那样，EPA 案件属于严格责任案件，原告无需证明意图。如果雇主未能通过说服事实审理者来履行其积极抗辩的责任，雇主就会败诉。另一方面，《第七章》中的差别待遇要求额外证明因雇员的性别而歧视他/她的意图，或因雇员的性别而对他/她有偏见/敌意。雇主进行的同类分析和同类报告是最好的工具，可用于发现薪酬中的不一致之处，这些不一致之处可能成为个人主张同工不同酬的依据。建议对这些不一致之处进行适当调查和解决。

环境保护局》和《第七章》规定的责任²

根据《环境保护法》及其举证责任方案确定的责任是否会自动导致《第七章》的责任，这个问题在联邦上诉法院引发了相互矛盾的意见。关于《贝内特修正案》对《第七章》中基于性别的工资歧视索赔有何影响，特别是其对 《第七章》中基于性别的同工不同酬索赔中举证责任分配的影响，一直存在很大争议。联邦法院对以下问题做出了不同的回答：《贝内特修正案》的通过及其将《环境保护法》的四项肯定性抗辩纳入《第七章》，是否为偏离《第七章》的传统分析提供了依据，即让原告承担证明歧视意图的最终举证责任，而要求根据《第七章》对基于性别的同工不同酬索赔进行《环境保护法》分析？

• • 一方面，第四巡回法院、第五巡回法院、第七巡回法院和第十巡回法院（最后一个巡回法院在推翻了之前的Ammons 诉 Zia Co.448 F.2d 117（第 10 巡回法院，1971 年）、Tidwell 诉 Fort Howard Corp. 989 F.2d 406（第 10 巡回法院，1993 年）和Sprague 诉 Thorn Americas Inc.129 F.3d 1355 (10th Cir. 1997))一案中认为，违反《环境保护法》并不自动意味着也违反了《第七章》，因为每项法规所要求的举证和举证责任的分配是不同的。他们认为，《贝内特修正案》将《环境保护法》的积极抗辩实质内容纳入了《第七章》，但并未改变《第七章》关于基于性别的工资歧视索赔的举证责任计划。见Fallon 诉伊利诺伊州，882 F.2d 1206（第七巡回法院，1989 年）（认为 "因此，我们将遵循这些法院的裁决，即认定《同工同酬法》的责任并不会自动导致《第七章》下的责任......我们将继续坚持对《第七章》索赔的传统分析，即原告承担举证责任以证明歧视意图"）；Tidwell 诉 Fort Howard Corp、989 F.2d 406 (10th Cir. 1993)（认为根据《环境保护法》，"然而，根据《第七章》，原告必须证明雇主有歧视意图......这两项法规的立法史都没有表明《第七章》的举证顺序和举证责任因《贝内特修正案》而有所改变"）；以及Brewster 诉 Barnes，788 F.2d 985 (4th Cir. 1986)。奥康纳大法官在普华永道诉霍普金斯案（490 U.S. 228 (1989)）中的赞同意见也支持这一观点（必须假定，在基于性别的工资歧视案件中，《贝内特修正案》并未修改《第七章》中的故意歧视要求："如果适用于《第七章》诉讼的证据规则本身取决于诉讼当事人的性别或肤色，那至少可以说是奇怪的。）

• 另一方面，第九、第八和第六巡回法院认为，《环境保护法》下的责任自动导致《第七章》下的责任。他们认为，《第七章》中基于性别的同工不同酬索赔应根据《环保法》的举证责任方案进行分析，因为这两项法规应协调解释，并具有同等效力。这些法院追随雷恩奎斯特大法官在华盛顿郡一案中提出异议的脚步，都认为将《贝内特修正案》纳入《第七章》，实际上是将《环保局》的举证责任分配纳入了《第七章》中基于性别的同工不同酬申诉。平等就业机会委员会在 29 C.F.R. Sec. 1620.27（1988 年）中也将这两项法规解释为 "任何违反《同工同酬法》的行为也是违反《第七章》的行为"。见Korte 诉 Diemer，909 F.2d 954（第 6 巡回法院，1990 年）（法院认为陪审团对原告的 EPA 索赔的裁决对地区法院的《第七章》索赔具有约束力）；Kouba 诉 Allstate Insurance Co.873 (9th Cir.)（根据其早先在Gunther 案中的判决，第九巡回法院指出，即使根据《第七章》，被告也有责任证明工资差异是由性别以外的因素造成的）；McKee 诉 Bi-State Development Agency, 801 F.2d 1014 (8th Cir. 1986)（第八巡回法院随后认为，《环境保护法》的标准适用于同工不同酬的索赔，无论该诉讼是指控违反了《环境保护法》还是《第七章》）。

两个阵营得出的这些不同结论并不是学术性的。它们对通常根据《第七章》和《环境保护法》提出同工不同酬索赔的原告（包括平等就业机会委员会）具有重大影响，要求法院审查这两项法规的要素和举证责任，以确定原告的证据如何符合两种不同的举证责任。必须指出的是，联邦法院在裁决这些问题时有很大的自由裁量权，因为国会关于这两项法规之间关系的记录缺乏或没有定论。除了国会对《贝内特修正案》的记录不详外，很少有历史记录涉及《环境保护法》与《第七章》之间的关系。

尽管《环境保护法》和《第七章》在禁止基于性别的薪酬歧视方面有着相似的目的，但它们在许多方面仍有区别。这些方面包括诉状要求、各方举证责任分配所需的证据、法定覆盖范围、损害赔偿和补救措施、事实审判者（陪审团或法官）、指控填写要求、时效期限、个人责任和集体诉讼规则。这些项目需要用整篇文章来逐一讨论。我们将只讨论原告提出同工不同酬索赔时确定责任的举证责任。

根据《环境保护法》和《第七章》，基于性别的歧视的表面证据不等同：在上一篇文章中，我们讨论了补偿伤害或不利行动的独特之处。薪酬差异（负差异和正差异）或雇员与其参照者之间的零差异可能构成也可能不构成可诉的伤害或损害。确定赔偿伤害的控制因素不是薪酬的差异或无差异（因变量），而是在影响薪酬或与薪酬相关的其他独立因素或变量下如何对雇员或雇员群体进行 "评级"。是否存在伤害、损害或不利的补偿行动不是根据孤立考虑的薪酬来确定的，而是根据薪酬与决定和影响薪酬的相关因素之间的相互作用来确定的。我们认为，在基于性别的《第七章》薪酬歧视案件的初步证据阶段，法院只关注因变量 （薪酬）而忽视自变量（解释薪酬的因素）的做法是错误的。

根据《第七章》的规定，如果影响原告薪酬的自变量对原告比对等人更有利，那么原告的收入比对等人更高、相同或更低，原告仍然可以要求赔偿损害。我们认为，在指控违反同工同酬标准的案件中，《第七章》的表面证据不等同于《环境保护法》的表面证据。第七章》为原告提供了表面证据确凿的可能性，即使他/她的薪酬与其参照者相近或更高。然而，根据《环境保护法》，该法规的措辞将可起诉的索赔限制在原告的薪酬低于其参照者的情况下。这无疑是一个矛盾，可能需要由法院来解决。

环保局和第七章第二阶段举证责任的不对等性：为了避免重复，我将不再赘述环保局和第七章诉讼中的所有要素和举证责任分配，因为它们在许多判决和意见中都有详细的阐述。就环保局而言，我们将依据最高法院的康宁玻璃厂诉布伦南案（Corning Glass Works v. Brennan417 U.S. 188 (1974)），就第七章而言，我们将依据麦克唐奈尔-道格拉斯公司 诉 格林案（McDonnell Douglas Corp. v. Green, 411 U. S. 792 (1973)）和得克萨斯州社区事务部诉伯丁案（Texas Department of Community Affairs v. Burdine, 450 U.S. 248 (1980)），为举证责任提供指导。

一旦原告根据《环境保护法》确立了表面证据确凿的案件，那么在第二阶段，责任就转移到了被告身上，即被告必须证明薪酬差异是由于《环境保护法》规定的四种肯定性抗辩之一造成的。被告必须证明所提出的抗辩可以解释薪酬差异。因此，根据《环境保护法》，一旦表面证据确凿，在最终的责任问题上，被告将承担无法说服对方的风险。在《第七章》的案件中，当原告成功证明表面证据确凿时，责任就转移到被告身上，要求被告为不利于雇员的补偿行动提出一些合法的、非歧视性的理由。被告只需承担举证责任，说明薪酬差异的合法、非歧视理由。因此，在《第七章》案件中，原告保留说服的责任，并承担在最终责任问题上无法说服被告的风险。

法院需要就《环境保护法》与《第七章》在许多关键领域的不等同性（例如，被告在《环境保护法》中负有说服责任，而在《第七章》中则没有）提供指导。

第七章》中基于性别的薪酬歧视与基于种族的薪酬歧视之间的裂痕

从上文讨论的理由中可以清楚地看出，根据《第七章》，基于种族的薪酬歧视申诉必须也应 当与基于性别的薪酬歧视申诉区别对待。联邦法院是否根据《第七章》对基于种族的薪酬歧视和基于性别的薪酬歧视区别对待，这一重要问题将在即将出版的出版物中讨论。

环境保护法》只针对两性之间的工资歧视，禁止向异性雇员支付同工不同酬的具体做法。另一方面，《第七章》禁止基于性别、种族、国籍等的歧视。第七章》的立法历史表明，它的颁布主要是为了反对种族歧视。禁止性别歧视的规定是在最后一刻才加入到立法中的，根据某些理论，这是为了阻挠 1964 年《民权法案》的通过。参议员贝内特对《民权法案》提出的 "技术修正案 "最终被编入《第七章》第 703(h)条，但这只是冰山一角。

许多问题仍然悬而未决。为什么根据《第七章》提出基于性别的报酬歧视索赔的原告不能提出差异影响索赔，而提出基于种族（或除性别以外的任何其他受保护类别）的报酬歧视索赔的原告不能提出差异影响索赔？国会通过的《贝内特修正案》是否为法院提供了充分的理由，使其可以区别对待《第七章》中基于性别的同工不同酬索赔与基于种族、肤色、宗教或民族血统的索赔？为什么没有人想到对基于种族的薪酬歧视适用可比价值类型的理论？毕竟，基于种族的薪酬歧视案件与《环境保护法》无关，也不受限于同工不同酬等诉讼请求。

结论

尽管各巡回法院对《AOFOTS》的解释或对基于性别的薪酬歧视的适当举证责任存在分歧，但非常清楚的是，在《第七章》和《环境保护法》中，基于性别的薪酬歧视中的差别影响在法律上是不存在的。对于有诚意和行动来遵守有关薪酬歧视的法律法规的雇主来说，这项任务是非常艰巨和令人困惑的。正如我们在上一篇文章中所说，薪酬歧视的法律、已有的方法和手段充满了未解决的荒谬、不确定性、冲突、反常现象和悖论。联邦法院之间存在冲突，执法机构与联邦法院之间也存在冲突；基于性别的薪酬歧视申诉与基于种族或民族的薪酬歧视申诉适用不同的法律原则；基于性别的选拔歧视案件与根据《第七章》提出的基于性别的补偿申诉待遇不同³.

继纽约州之后，加利福尼亚州的第 358 号参议院法案也即将颁布全美最混乱的同工同酬法。加州即将出台的《公平薪酬法⁴将扩大覆盖范围，重新安排联邦法律规定的举证责任，在基于性别的薪酬歧视案件中重新引入差异影响责任理论，让单个原告也可利用差异影响责任理论，从而绕过证明统计数字严重失衡的要求，并引入更为柔和的 "可比价值"！如果州长杰里-布朗（Jerry Brown）签署了这项新法律，它将成为诉讼的磁铁。

利益相关者将在很长一段时间内徘徊于这些混乱和相互矛盾的法律之间。事实上，这是一个成熟的法律领域，需要最高法院进一步阐明。

本文由作者以个人身份撰写。本文所表达的观点和意见仅代表作者本人，并不反映其现任或前任雇主的观点。作者不是律师，他的个人观点和意见不是法律建议，任何人都不应依赖或理解为法律建议。

^{1."某些行业的工资模式可能具有歧视性，但这需要证明而不是假设。Wernsing没有提供专家证据（甚至没有引用劳动经济学的文献）来支持这样一个论点，即该部招聘员工的单位使用的工资标准违反了《同工同酬法》，因而歧视妇女。如果性别歧视导致 "支线 "工作的工资较低，那么将这些工资作为该部的工资基数确实会使歧视永久化，并违反《同工同酬法》......男女之间的工资差异仍然有可能反映出歧视，而不是在家庭和市场活动之间分配时间的选择，某些行业可能成功地掩盖了他们的歧视。但如果是这样的话，就必须通过证据而不是假设来证实"�}

^{2.在本节中，我们不讨论系统性案件或混合动机的薪酬歧视案件所涉及的举证责任。在即将出版的刊物中，我们将讨论属于 EPA 或《第七章》集体诉讼的系统性案件，包括 "模式与做法 "差别待遇案件�}

^{3.让我们以一个根据员工身高支付薪酬的雇主为例。根据该雇主的政策和做法，女性的薪酬将低于男性。根据现行的反薪酬歧视法，该雇主可以满足 "AOFOTS "平权抗辩的要求，从而免于承担对其女性雇员的薪酬歧视责任。矛盾的是，如果该雇主在招聘员工的甄选过程中将身高作为工作要求，那么毫无疑问，该雇主的身高要求会对女性产生不同程度的影响，如果雇主不能证明身高要求与工作相关且符合业务需要，那么就会被认定负有责任。在Dothard 诉 Rawlinson 案（433 U.S.321，1977 年）中，最高法院正是这样做的，它认为没有证明与工作相关的身高和体重要求违反了《第七章》。但是，当用于确定薪酬时，却没有验证身高的要求。另一个悖论是，该雇主的亚裔雇员可能能够成功地质疑雇主以身高为薪酬前提的政策和做法�}

^{4.该法案的相关部分规定
2(a) 雇主支付给雇员的工资不得低于异性雇员在相似的工作条件下从事实质上相似的工作所获得的工资，如果该工作是技能、努力和责任的综合体现的话，除非雇主证明
(1) 工资差别是基于以下一个或多个因素：
(A) 资历制度。
(B) 业绩制度。
(C) 按生产数量或质量衡量收入的制度。
(D) 性别以外的善意因素，如教育、培训或经验。只有当雇主证明该因素不是基于或源于报酬方面的性别差异，与有关职位的工作相关，并符合商业需要时，该因素才适用。在本分段中，"业务必要性 "是指具有压倒一切的合法业务目的，从而使所依据的因素能够有效地实现其应达到的业务目的。如果雇员证明存在替代性商业做法，可以达到相同的商业目的而不产生工资差异，则本辩护理由不适用。
(2) 所依据的每个因素都得到合理应用。
(3) 所依据的一个或多个因素是整个工资差异的原因�}

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。