2012年8月27日至31日，全国产业联络小组（NILG）年会在夏威夷威科洛亚举行，庆祝该组织与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）建立独特合作伙伴关系三十周年。多年来，这一合作关系不断扩展，现已将平等就业机会委员会（EEOC）纳入常规参与方。 本届会议或许最令人难忘的，并非其呈现的内容，而是那些未曾发生之事。
职业机会公平委员会（OFCCP）首次未派代表亲临会议现场。 尽管该机构高级管理人员将在后续环节通过实时互动直播进行演讲，但主任帕特里夏·萧选择以预录视频形式参与，而非亲自出席或使用直播连线。她同时放弃了问答环节——即便采用预录形式，只要提前收集问题并预先录制回答，该环节本可实现。
尽管联邦合同合规计划办公室（OFCCP）正在推进雄心勃勃（甚至有人认为是激进的）的监管行动，但局长萧氏对监管提案及其他执法举措几乎未置一词。关于《联邦合同合规手册》、排期函、薪酬工具以及众多拟议法规的发布时间，均未透露任何新信息。与OFCCP多位高级官员的互动直播同样缺乏关于各项举措进展的实质内容。
萧主任的报告同样缺乏执法数据或近期诉讼进展。虽然她汇总了本届政府上任以来该机构追回的所有救济措施，却未提供任何单一财政年度（包括最近财政年度）的实际执法数据。该机构似乎已在本届政府任期内停止了常规年度运营报告，且未对此作出任何解释。 萧主任提及因未真诚努力接触残疾人士及受保护退伍军人而收到传票，导致技术性调解协议有所增加。她将此归因于该领域的强力执法，而非联邦承包商接触实践的改变。萧主任列举了若干企业作为"最佳实践"范例，但对部长年度表彰优秀实践企业的EVE和EPIC奖项计划终止一事仍保持沉默。
据萧主任称，联邦合同合规计划办公室未能派员出席，是因为在当前经济困难时期，她无法证明派遣高级官员赴夏威夷的必要性。她进一步表示，该机构缺席并非真正出于经费考虑，与会者不应对此过度解读。她提及自己曾多次亲赴全国各地，向多个地方行业联络小组（ILGs）进行宣讲。 此前曾定期出席全国行业联络组会议的劳工部法律顾问办公室，此次同样未派代表出席。
相比之下，在萧主任的预录讲话结束后，平等就业机会委员会主席杰奎琳·贝里安随即亲临现场。该委员会还派驻檀香山办公室主任出席会议。尽管平等就业机会委员会的参会人数受到严格限制，但该机构仍以实体形式参与了本次会议。 贝里恩主席阐述了EEOC的战略规划及针对定罪与逮捕记录的专项举措。她特别说明即使在正式意见征询期结束后，仍欢迎各界对战略规划提出建议，并引导与会者访问EEOC官网——该平台不仅提供错过的委员会会议录像回放，还可就任何关切事项向其提交意见反馈。
会议上多位非政府发言人预测，包括法规、排期函和薪酬工具在内的联邦合同合规计划办公室（OFCCP）各项举措都不会在即将到来的选举前出台。 由于我的演讲安排在会议最后一天，本周早些时候我有机会旁听了多场报告。以下主题令我印象深刻：首先，发言者指出新提案要求繁多，承包商必须优先处理最重要且最实用的条款，集中精力确保合规。 其次，即便新执法提案尚未最终定案，OFCCP似乎正通过扩大现有监管权限的解释范围，尽可能实施新要求。具体而言，OFCCP要求提供的数据量激增，正如肖主任所言，技术性违规数量显著上升。 第三，鉴于OFCCP尚未明确薪酬与招聘分析的审查方向，演讲者建议承包商尽可能多维度处理数据，以应对审计中的任何审查方式。最后，承包商仍应在法律允许范围内，通过律师-客户保密特权对分析数据进行保护，同时自主采取措施纠正已发现的问题。
我的演讲在议程中排在倒数第二位，题目是《好、坏与丑：新档案管理现实》。我向听众说明，最初的方案是逐条梳理拟修订的法规，力求列出所有必须保存的记录或文件以确保合规。 然而在梳理完十三页共118项内容（非完整清单）后，我意识到仅凭一小时的演讲根本无法详尽阐述所有必要的记录保存细节。为此我提出交换方案：若能获得1-3个专栏选题建议，便将清单发送给与会者——目前已有部分人接受了这个提议。
与其逐条讨论，我决定聚焦于新的记录保存义务如何重新定义平权行动的概念。正如我在会议上所阐述的，根据由联邦合同合规计划办公室（OFCCP）执行的《康复法案》第503条（该条款禁止基于残疾的歧视），所有非平权行动投诉均须遵循《美国残疾人法案》（ADA）第一章的标准。 《美国残疾人法案》赋予平等就业机会委员会（EEOC）而非联邦合同合规计划办公室（OFCCP）制定第一章非歧视条例的权力。若联邦合同合规计划办公室就第503条颁布不同或扩展的监管义务，则必须基于其对第503条平权行动条款的监管权限。同样由联邦合同合规计划办公室执行的第4212条，则赋予该机构为受保护退伍军人实施平权行动的执法权限。
在我任职于美国平等就业机会委员会期间，曾撰写过一篇关于《1964年民权法案》第七章中平权行动的论文。简言之，根据第七章规定，平权行动的实施依据是现职员工队伍与合理招聘区域内现有合格且有意愿的劳动力群体之间存在的差异。 当时的重点在于提升少数族裔和女性的就业比例——当发现这些群体的就业率低于其在劳动力市场中的实际占比时，即采取增聘措施。 第七章认可的平权行动方案需满足两大特征：方案须精准针对雇主劳动力中显而易见的失衡状态，避免不必要地损害非目标群体利益；方案须具有临时性，旨在实现而非维持种族或性别平衡。符合这些要求的方案可在决定就业机会分配时考虑少数族裔身份或性别因素。 例如，当两名资质相当的应聘者中一人为男性、一人为女性时，根据《第七章》规定，可将该职位历来未聘用女性（尽管劳动力市场存在女性候选人）这一事实作为考量依据，将性别作为决定录用对象的诸多因素之一。
1998年我进入联邦合同合规计划办公室（OFCCP）工作时，发现《民权法案第七章》对平权行动的定义实际上比OFCCP的定义更为激进。在OFCCP，平权行动仅指为实现应聘者或候选人队伍多元化而尽一切善意努力，随后在招聘或授予就业机会时不考虑种族、性别及其他受保护因素。 OFCCP对平权行动的诠释与我熟知的《第七章》定义存在差异：平权行动仅涉及扩大招聘渠道和多元化候选人池，但录用决策应完全不考虑个人是否属于未充分利用群体。其核心理念在于：只要录用过程不存在歧视，多元化的候选人池终将形成多元化的员工队伍。
美国平等就业机会委员会（EEOC）和联邦合约合规计划办公室（OFCCP）对平权行动的定义，均未涵盖新规提案中关于记录保存的拟议要求。鉴于OFCCP在此领域的监管权限仅限于平权行动，这些新增的记录保存要求实质上是对平权行动概念的重新定义。 根据该拟议监管框架，凡OFCCP决定要求联邦承包商履行的、与传统上未充分利用群体相关的任何要求，均可被视为平权行动。需注意的是，该要求并不限定特定承包商在特定岗位上实际存在该群体未充分利用的情况，仅要求该群体在整体上具有长期未充分利用的历史。
例如，根据拟议法规，承包商必须能够识别（即追踪）残疾申请人及受保护退伍军人申请的每个职位空缺、培训项目和晋升机会。拟议的第4212节退伍军人法规和第503节残疾法规还将要求在拟议的第60-741.44节（第4212节在60-300.44节设有平行条款）中：
-
- 凡残疾人士（[60-300.44条款所指受保护退伍军人]）的求职者或雇员在就业、晋升或培训中遭拒用，承包商均须准备一份说明理由的声明，并附上所考虑的任何便利措施的描述。 拒绝理由说明（若涉及医疗因素）及所考虑的便利措施描述应作为保密医疗记录处理[引文省略]。相关材料应在申请人或员工提出请求时予以提供。
这与传统平权行动中"善意努力"的要求本质不同——后者要求雇主在招聘时达到符合劳动力市场预期比例的雇佣水平，而非维持该比例。无论雇主在特定岗位上是否实际低估了残疾人或受保护退伍军人的用工需求，这些群体的成员都将永久享有权利：每次被拒绝就业机会时，均可获得即时书面说明。
该要求并非为解决残疾人或受保护退伍军人劳动力失衡问题而量身定制。这项新权利并非临时性措施。 当承包商实现这些群体在合格、可用、有意愿的劳动力中的代表性时，该权利不会终止。简言之，此项要求与传统平权行动原则完全脱钩。这些法规实质上将平权行动重新定义为：劳工部合约合规办公室（OFCCP）决定对承包商施加的任何与受保护群体相关的条件。
雇主还必须承诺为其选拔决策提供辩护，即使无人通过申诉程序对该决策提出质疑。记录未录用理由的要求包括：必须记录认定应聘者构成"直接威胁"的依据，且说明性陈述必须严格遵循"直接威胁"条款的法规措辞。 对于拒绝提供合理便利的情况，同样存在记录理由的要求，并附加规定：每次拒绝合理便利时均须提供书面说明，同时提醒申请人享有向联邦合同合规计划办公室（OFCCP）或平等就业机会委员会（EEOC）提出申诉的权利。
我注意到这种做法至少存在两个主要问题。关于额外提醒申诉权的问题，它暗示残疾人相较于其他申请人和雇员，在理解并依据通用平等就业机会海报行使权利方面能力不足。 在我看来，既然平等就业机会海报能为其他群体充分告知投诉权利，那么只要提供无障碍版本，就无理由认为其对残障人士不够充分。 此类要求通过特殊且重复的方式通知投诉权的行为，恰恰体现了对残疾人能力的歧视性刻板印象——这种偏见已被证实与其他形式的刻板印象同样具有限制性和贬损性。
其次，从实际操作角度来看，这项要求很可能无法达到预期效果。我指出，其他被拒绝的员工可能无法理解为何某些人能获得书面拒绝说明而另一些人不能，因此雇主可能不得不向所有员工和求职者提供拒绝说明。 听众中有人指出，此类要求将导致拒聘理由趋于标准化。这既能降低法律风险，又能实现对所有申请人的平等对待。他询问我是否认同此观点。我不得不承认，在这种情况下，我确实会建议雇主采取最低限度的拒聘理由说明方式。我强调，若该规定最终导致所有拒聘理由都趋于标准化，那么强制实施此要求便毫无意义。
通过记录保存要求进一步扩展平权行动概念的另一项举措，是拟议中要求计算申请者、录用者、岗位填补率及其他比率——这些指标均不属于传统平权行动定义范畴。上述各项比率均需计算并保存五年。拟议法规中未向承包商提供任何指导，说明其应如何处理所收集的残疾人数据。 承包商被要求利用三年数据（及其他资源）设定退伍军人雇佣目标基准，但未获剩余两年数据的处理指引。提案未明确计算比率所依据的基础数据是否需保留，以便承包商对比率数据进行辩护。传统上，平权行动基于可用数据开展。 目前针对残疾人士及受保护退伍军人的可靠可用性数据严重匮乏。新增此项要求的部分动因正是填补这一数据空白。然而政府非但未调动资源收集完善数据，反而通过简单冠以"平权行动"之名，将此任务转嫁给承包商群体。这种做法与迄今平权行动判例法中描述的任何平权要求均不相同。
我最后的评论涉及修订版日程安排函中拟要求的薪酬数据。对此我再次指出，正如我多次强调的那样，该机构尚未建立系统性薪酬歧视的证明模式。换言之，目前缺乏明确的指导方针来界定证明系统性歧视案件所需的具体要素。 会议期间提及，美国国家科学院得出类似结论：无论是平等就业机会委员会还是联邦合同合规计划办公室，均未为收集海量薪酬数据奠定充分基础。这并非否定此类数据的重要性，而是强调该机构在向承包商群体施加报告要求前，必须明确数据的具体用途。
总而言之，NILG会议留下的疑问远多于解答。承包商们深感困扰——他们既想确保合规，又不想在尚未明确未来政策走向前投入巨资改造系统。咨询顾问和律师们则建议企业要么全面覆盖所有合规要点，要么在无法面面俱到时，优先聚焦关键领域。 我的观点是：过度扩张平权行动的定义，长远来看可能弊大于利。即便采用"严格限定"和"严格审查"等措辞，第七章下的传统平权行动仍是争议焦点。若将平权行动定义为"联邦合约合规计划办公室（OFCCP）所宣称的一切"，必将引发更强烈的反弹。 我们只能期待劳工部合规计划办公室能借执法改革步伐放缓之机，深思熟虑地审视政府应采取何种方式落实第4212条和第503条的指令——这种方式必须在实践中切实可行，而不仅停留在理论层面。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
