在我2017年11月17日发表的初始文章中，我曾提议通过"何为法律"这一根本性且永恒的命题视角，对联邦合同合规计划办公室（OFCCP）近期的监管与执法立场进行评估。文中概述了前届政府时期引发争议的立场，以及新政府对其任期内拟实施的监管与执法方针的考量。 我同时指出，法律问题是制定监管与执法政策的核心，因为阿科斯塔部长正确地强调了法治原则，并明确表示在其领导下劳工部将恪守法律。参见劳工部长亚历山大·阿科斯塔评论文章，《华尔街日报》，2017年5月22日。
联邦合同合规计划办公室未能贯彻法治原则的表现之一，在于"完全未能制定规则，导致每个问题都必须临时决定"。伦·L·富勒，《法律的道德性》，第39页。该办公室提出的"薪酬分析组"这一冒险概念，正是这一根本性问题的重要例证。
2013年，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）撤销了该机构2006年的薪酬标准（《关于系统性薪酬歧视的第11246号行政命令非歧视要求的解释》，载于《联邦纪事》第71卷第35124-141页（2006年6月16日）），并以第307号指令取而代之。 《第307号指令》带来的重大变革之一，是转向基于所谓"薪酬分析组"的高聚合回归分析。原告律师及其专家长期追求此类分析，因其能显著扩大样本规模，从而放大微小薪酬差异并使其呈现统计学显著性。参见William T. Bielby与Pamela Coukos合著《以非常规武器进行的统计对决：法院应了解的就业歧视集体诉讼专家证人实务》，载《埃默里法律杂志》第56卷第1563页（2007年）。
指令307将“薪酬分析组”定义为：
第307号指令第7节中，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在撤销通知中概述了其审计员建立"薪酬分析组"的流程：
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将至少基于以下因素划分薪酬分析组：特定行业、涉及的职位类型与薪酬水平、承包商的实际薪酬实践及可用数据。 薪酬实践可能因岗位角色（如高管、经理、主管与普通员工）、职级（高层员工通常享有额外或替代性薪酬形式）、职能（如按佣金计酬的销售人员）、单位（部门、分部、地点等） 等）及/或岗位分类（豁免/非豁免、兼职/全职、集体谈判单位等）。 此类信息可通过审查承包商的政策或培训文件、薪酬体系说明、薪酬数据记录与编码、岗位描述，以及其他有助于确定薪酬群体的相关事实获取，例如员工在业务单元内不同岗位间的轮岗或调动能力、统一的招聘或选拔流程、统一的绩效考核实践，或其他与薪酬相关的可识别雇佣惯例。
–《联邦纪事》第78卷第13520页。
在过去五年审计中执行第307号指令时，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）要求承包商提供多种可能的分类结构数据，包括部门、业务单元、职级、岗位类别、岗位子类别、岗位职能、岗位子职能、职业等级、管理层级等。收到数据后，OFCCP似乎会运用所有这些分类结构（包括结构组合）运行回归模型。 承包商群体普遍认为，该机构通过测试众多模型来确定其认定的合理结构——即能识别薪酬统计显著差异的分类体系。而劳工部合约合规办公室通常拒绝解释如何从众多分类中确定特定分类为"薪酬分析组"的做法，进一步强化了这种认知。
然而，问题远比人们所认为的纯粹以结果为导向的审查流程更为深层。尤其值得注意的是，监管文件中对"薪酬分析组"的描述并未提供任何确定合理回归结构的标准。遗憾的是，在撤销程序中，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）并未给予承包商就这些问题发表意见的机会。 拟撤销通知从未提及对"合并回归分析"或"薪酬分析组"概念的担忧。参见《联邦纪事》第76卷第62-64页。这些议题首次出现在最终撤销通知中，而承包商对此毫无发表意见的机会。参见《联邦纪事》第78卷第13513页、13519-520页。事实上，OFCCP明确拒绝了承包商群体关于就该机构撤销2006年标准后拟采用的替代方案征询意见的请求。参见《联邦纪事》第78卷第13517-518页（"某雇主协会指出，若劳工部合规办公室撤销《标准与指南》，'新指南应通过正式公开规则制定程序确立，该程序应参照平等就业机会委员会执行《民权法第七章》的模式'。"）。
受监管实体享有正当程序下的"公平通知"权利，依据"监管机构应向受监管方提供公平警告"的原则…… 
自2013年发布第307号指令以来，承包商及其代表多次向联邦合同合规计划办公室（OFCCP）投诉称，"薪酬分析组"的概念过于模糊，无法为承包商提供明确标准来判断自身是否符合第11246号行政命令要求，也无法预判OFCCP在审计中是否会指控其存在系统性薪酬歧视。 承包商的质疑不仅是修辞层面：受监管实体依据"机构应向被监管方明确警示法规禁止或要求的行为"原则，享有"公平通知"的正当程序权利。参见Christopher诉SmithKline Beecham案，567U.S. 142, 156 (2012) （内部引号及引用省略）； 另见联邦通信委员会诉福克斯电视公司案，567 U.S. 239, 253 (2012)（"我国法律体系的基本原则是：规范个人或实体的法律必须对禁止或要求的行为给予公平通知。"）。 "受监管方应知晓自身义务以便据此行事[且]精确性与指导性不可或缺，方能避免执法者任意或歧视性行为。"同上。因此，某项解释仅在"善意行事的受监管方能够以可确定的确定性识别监管机构期望各方遵守的标准"时方可适用。FABI建筑公司诉劳工部长案，508 F.3d 1077, 1089（哥伦比亚特区巡回上诉法院2007年）（内部引文省略）。
尽管联邦合约合规计划办公室（OFCCP）所谓的"薪酬分析组"因定义模糊而难以向承包商提供公平通知，但更严重的问题在于：该分类方式与最高法院在沃尔玛商店公司诉杜克斯案（564 U.S. 338, 356-57 (2011)）中关于统计聚合的论述存在矛盾。在Dukes案中，最高法院阐明：用于证明薪酬歧视的回归分析中，统计聚合必须满足以下结构要求：(1) 评估共同决策者的薪酬决策（564 U.S. at 350），或(2) 评估共同薪酬决策标准是否导致薪酬差异影响（564 U.S. at 353）。 而联邦合约合规计划办公室（OFCCP）对薪酬分析组的定义既未提及这些要素，也与公认的歧视理论毫无关联。
值得注意的是，在2013年通过《最终撤销通知》或《第307号指令》采纳"薪酬分析组"时，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）甚至未提及杜克斯案，更遑论讨论该案。相反，OFCCP援引了杜克斯案之前裁决的案例。例如，OFCCP列举了法院因担忧在集体诉讼认证阶段过早作出实质性裁决，而拒绝评估统计证据的案例。参见Satchell诉联邦快递公司案，案号C 03-02659 SI，2005 WL 2397522，第*6页（加州北区法院2005年9月28日判决）("在集体诉讼认证阶段，法院不宜裁定哪方的统计模型正确")；Warren v. Xerox Corp., No. 01-CV-2909 (JG), 2004 WL 1562884, at *9 (E.D.N.Y. Jan. 26, 2004)（"集体诉讼认证阶段禁止'统计对决'"）；Hnot诉Willis集团控股有限公司案，228 F.R.D. 476, 481 (S.D.N.Y. 2005)（"'统计对决'与认证裁定无关"）。最高法院在Dukes案中明确否定了这种"放任不管"的做法。564 U.S. at 350-52（"集体诉讼认定通常涉及与原告诉因构成的事实和法律问题交织的考量因素。" （引自西南通用电话公司诉Falcon案，457 U.S. 147, 160 (1982)））并在第354页指出（"证明共同性必然与被告关于沃尔玛存在系统性歧视模式的主张产生交集。"）。
由于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在《最终撤销通知》中援引的案例均作出于杜克斯案之前，这些下级法院均未受益于最高法院在集体薪酬歧视索赔背景下对统计证据的论述。 此外，这些案件中的许多下级法院均对样本量充足性表示担忧。而劳工部合规办公室在薪酬分析组的常规操作中，往往因样本量问题难以获得支持——该机构通常将数百甚至数千人的庞大人群数据进行汇总处理。 此外，2006年标准通过允许采用"合并回归"并设置保障措施来解决样本量问题，该措施要求在"周氏检验"要求时纳入"交互项"。参见《联邦纪事》第71卷第35140页。而在最终撤销通知中，合约合规办公室拒绝应用周氏检验，再次援引了下级法院推理与杜克斯案相悖的判例。 参见Taylor诉哥伦比亚特区水务局案，241 F.R.D. 33（哥伦比亚特区地方法院2007年判决）("更重要的是，此类'统计学争论'与认证决定无关。"）。同时，OFCCP忽略了其他审理《民权法案第七章》系统性歧视案件的法院，这些法院均承认回归模型中需考虑交互项。例如，参见Coates诉强生公司案，756 F.2d 524, 541-42 (第七巡回法院 1985)（"本案与卡帕奇案更重要的区别在于，本案被告专家作证称其进行了周氏检验，结果表明合并数据在统计学上不恰当。卡帕奇案判决书中没有任何内容表明该公司专家提供了合并数据会导致统计结果不准确的任何统计学依据"）；《伊斯特兰诉田纳西河谷管理局案》，704 F.2d 613, 624-25 及注释 16（1983 年第十一巡回法院）（讨论了在不同职位类别之间进行汇总时需要交互项的问题）。
由于所谓"薪酬分析组"的概念过于模糊，无法为联邦承包商提供有意义的指导，这剥夺了受监管实体获得公平通知和正当程序的权利。对于致力于恪守法治的新任领导层而言，同样重要的是，"薪酬分析组"在《民权法案》第七章的司法解释中找不到依据，包括美国最高法院的裁决。
另见《关于二氧化钛反垄断诉讼案》，284 F.R.D. 328, 336–37 (马里兰州地方法院 2012年)，修正案，962 F. Supp. 2d 840 (马里兰州地方法院 2013年) （"在集体诉讼认证阶段必须进行的严格分析延伸至专家之间的争议：为判定集体诉讼认证要件是否满足而解决专家争议始终是法院的职责——无论争议是否看似涉及一位或多位专家的'可信度'……"）（内部引注及引号省略）；参见《关于航空货运服务反垄断诉讼案》， 案号06-MD-1175 JG VVP，2014 WL 7882100，第*41–43页（纽约东区联邦地区法院2014年10月15日），报告与建议获采纳，案号06-MD-1775 JG VVP，2015 WL 5093503 （纽约东区联邦地区法院2015年7月10日）（声明"法院不得一概将专家争议推迟至实体审理阶段，而必须在依据专家证言认证集体诉讼前对其证明价值进行'严格审查'"）。↵
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
