在艾比盖尔·诺埃尔·费希尔诉德克萨斯大学奥斯汀分校等案（案号：11-345，美国最高法院，2012年2月21日受理 ）中提出的具体法律问题是：

• “本法院对《宪法修正案第十四条》平等保护条款的解释性裁决——包括格鲁特诉博林格案（539 U.S. 306 (2003)）——是否允许德克萨斯大学奥斯汀分校在本科招生决策中考虑种族因素。”

那么，得克萨斯大学在招生决策中如何运用种族因素？而且，既然费舍尔案涉及的是大学录取决策而非雇佣决策，为何受联邦合同委员会（OFCCP）"平权行动计划"管辖的联邦承包商要关注此问题？

先回答第二个问题：联邦承包商会关注此事，因为联邦法院在平等保护条款的判例中，早已将教育录取案件判决与雇佣案件判决（以及建筑工程保留计划）相互引用。这是因为无论在雇佣合同、建筑合同还是教育机构录取决策中，所有涉及种族意识和/或种族优待的行动形式，其根本依据都是相同的宪法平等保护条款。

最高法院现正准备更精确地阐明政府决策者如何将种族因素纳入考量

费舍尔案如今有望，而美国最高法院似乎也准备就决策者如何在政府各类"种族意识"决策过程中考量种族因素给出更精确的答案。请记住，十年前美国最高法院曾在密歇根大学两起相关的教育录取"优惠政策"案件中作出著名的"分歧判决"：

• –格拉茨诉博林格案，539 U.S. 244 (2003) [密歇根大学本科招生]；以及
• –格鲁特诉博林格案[密歇根大学法学院招生案]。

注：博林格先生时任密歇根大学校长，因此成为名义上的被告。

在桑德拉·戴·奥康纳（里根任命的大法官）为五位多数法官撰写的5比4"险胜"裁决中，最高法院依据"严格审查"标准（适用于政府行为者在决策中使用种族因素的所有情形），维持了法学院的种族优惠录取程序（格鲁特案）。 "严格审查"要求政府行为者必须具备"迫切的公共利益"，且其措施须"精准定制"以实现政府既定目标，同时避免不必要地侵犯他人权利。 多数意见认为，法学院具有"重大公共利益"以促进"代表性不足的少数族裔群体"的多样性，从而形成"关键群体规模"，使少数族裔学生——尤其在小班教学中——避免孤立感，从而获得完整的教育价值。 多数意见进一步指出，法学院通过"善意判断"合理运用种族因素，实现了对种族因素的"严格限定"：既将种族视为"加分项"，又对每位申请者对学校的潜在贡献进行综合评估，避免仅凭种族或国籍自动给予优待。 尽管如此，奥康纳大法官仍表达了期许：希望在25年内（即2028年前），教育录取流程中不再需要基于种族的优惠政策。

在格拉茨案中，首席大法官伦奎斯特撰写了以6比3多数通过的裁决书，推翻了本科院校对每位非裔美国人和西班牙裔申请者统一加20分的做法（该录取评分体系满分为160分，其中SAT满分仅占12分）。 多数意见认定该加分制度构成非法配额，缺乏法学院对入学申请者实施的个性化考量。

对于那些还记得六年级公民课内容、此刻正飞速思考下一个难题的朋友们：为何阿比盖尔·费希尔诉讼案——仅依据平等保护条款提起的诉讼——竟会影响私营企业的利益？要知道该条款仅适用于公共雇主：通过第十四修正案适用于各州（及其下属县、教区、镇、村等行政单位），通过第五修正案适用于联邦政府。 （请谨记：各州通过宪法及其修正案正是为了约束政府权力。）

令部分费希尔案"观察者"感到忧虑的，并非该案对联邦承包商的直接潜在影响，而是其对联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的潜在影响。 诚然，第五修正案中的平等保护条款限制了联邦机构（如OFCCP）的行动范围及其对联邦承包商的指令权限。因此，正是该案对OFCCP制定少数族裔平权行动计划相关法规的潜在影响，引发了各界对今年美国最高法院案件清单的紧张关注。

对于那些注重细节的人来说，你们会注意到艾比盖尔·费希尔案仅依据 第十四修正案（仅适用于各州）提起。请参阅具体的"呈请问题"，注意该案并非基于第五修正案的正当程序"要素"提起。 （注：第五修正案本身并无"正当程序条款"，但数百年间最高法院通过判例将此"要素"解读为源自该修正案。）此观察或许令您困惑：既然仅第五修正案对OFCCP行动设限，那么仅依据第十四修正案提起的诉讼，如何可能与该机构的执法行为相关？

但随后你会想起那起著名的宪法诉讼案——阿达兰诉佩纳案（Adarand v. Pena, 515 U.S. 200 （1995年）（建筑工程合同保留优惠案），美国最高法院在其两百年的司法史上首次借此案裁定：第十四修正案"正当程序条款"与第五修正案正当程序"要素"的适用范围具有"同等效力"——这意味着二者对联邦及各州政府行为主体施加的限制与要求完全一致。 因此，无论第十四修正案正当程序条款的含义如何，第五修正案的"正当程序组成部分"如今也自动具有完全相同的含义。

民权律师阅读最高法院正在审理的阿比盖尔·费希尔案中精确的"呈报问题"时，会在脑海中将其转化为以下联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的语境：

• 本法院就《宪法》第十四修正案平等保护条款作出的解释性裁决，包括 格鲁特诉博林格案, 539 U.S. 306 (2003), 允许 德克萨斯大学奥斯汀分校的 联邦合同合规计划办公室 种族在...中的使用 本科生录取决定 少数族裔平权行动计划.”

那么，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的第11246号行政命令中关于少数族裔平权行动计划（AAPs）的条款规定，是否强制要求承包商在雇佣决策中考虑"种族"因素？ 在回答这个问题之前，让我们回到上文悬而未决的第一个问题——作为联邦承包商代表，您现在应该能理解德克萨斯大学在大学录取过程中运用种族因素的重要性。

得克萨斯大学在招生选拔中"善意"地实施种族因素

德克萨斯大学在招生过程中如何运用种族因素？ 这一谜团正是本案争议的核心所在，并引发担忧：美国最高法院当前审理的案件，实质上是在公开邀请其具体规定如何及何时运用种族标准——该标准须符合第十四修正案对州政府行为者设定的限制（鉴于第十四修正案正当程序条款与第五修正案正当程序"要素"的融合，该限制事实上也适用于联邦机构）得克萨斯大学并未制定关于招生过程中种族因素应用的具体规则。该校仅要求招生官员在录取过程中"善意"地将种族因素（倾向于非裔美国人和西班牙裔）纳入考量，且仅限于占总录取名额19%的裁量空间——这部分名额的录取决策权完全由招生官员自主决定。 总体而言，得州大学的招生流程可概括为要求招生官员在录取过程中以"善意努力"运用种族因素。

联邦承包商代表们再次指出，尽管他们担忧费希尔案判决可能限制积极平权行动（AAPs）的适用范围，但联邦承包商为少数族裔制定的积极平权行动方案中，同样存在着"善意努力"的框架结构：

• 安置目标。（参见《联邦法规汇编》第41卷第60-2.16节）
  1. 目的：安置目标旨在通过尽一切善意努力 （强调部分）使整个平权行动计划的各个方面有效运作，从而设定可合理达成的目标或指标。安置目标同时用于衡量实现平等就业机会的进展程度。
  2. 承包商根据§ 60-2.15条款认定需要设定安置目标的行为，既不构成对歧视的认定，也不构成对歧视的承认。

注：与密歇根大学法学院录取偏好程序类似，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的《安置目标条例》同样具有"严格限定"的性质，禁止基于种族（及性别）实施特定类型的非法优待行为。具体而言，《联邦法规汇编》第41编第60-2.16节在"e"款中进一步规定：

1. 5. 在制定安置目标时，还应遵循以下原则：
      1. 安置目标不应是必须达成的僵化配额，也不应被视为特定群体就业的上限或下限。配额制度被明确禁止。
      2. 在所有雇佣决策中，承包商必须以非歧视性方式进行选拔。安置目标不构成承包商基于个人种族、肤色、宗教、性别或国籍给予任何人优先待遇、选拔特定人员或损害其雇佣地位的正当理由。
      3. 安置目标既不为特定群体保留名额，亦非旨在实现比例代表或平等结果。
      4. 安置目标不得用于取代择优录用原则。本部分规章规定的平权行动计划，不要求承包商录用缺乏胜任工作资格者，亦不要求其优先录用资质较低者而非资质较高者。

“买椟还珠”的担忧

加剧人们担忧的是，美国最高法院可能对种族因素的使用制定严格规则（假设法院在实际操作中仍允许政府决策中使用种族因素）。而德克萨斯大学招生官员的记录显示，他们从未记录过何时因申请者是非裔美国人或西班牙裔而给予其入学资格——这些资格在种族中立的制度下本不会被授予。 此外，德州大学招生官员既未记录、也未保留任何说明性文件，以阐明在种族中立的录取体系下，哪些因素促使选拔官员发出本不会发出的录取通知。

第五巡回上诉法院（新奥尔良）的数位法官撰文表达了对该院裁决的不安——该裁决仅因德克萨斯大学在招生决策中行使种族考量权时，未明确受益对象及权重标准，便认定其种族录取制度符合宪法第十四修正案平等保护条款的合法性。法官们认为此举等同于放弃司法监督职责，对德克萨斯大学招生官员行使裁量权的行为采取了盲目推诿的态度。 这些法官质疑如何审查管理裁量权的行使，因为德州大学既无法确定具体哪些人因种族考量获益，也无法确定招生过程中种族因素的权重与考量方式。 例如第五巡回法院法官加尔萨——这位联邦上诉法院首席法官及最具影响力的西班牙裔法官之一——在勉强同意的附议意见中表达了忧虑（他显然感到被格鲁特案的裁决束缚，认为该案偏离了"严格审查" "和"精确匹配"原则，允许招生官员以某种模糊不清的"善意"方式，不受约束地行使基于种族的决策权）。加尔萨法官将第五巡回法院合议庭的意见描述为"对格鲁特案错误的宪法法理偏离的忠实（尽管不幸）应用"。加尔萨法官认为格鲁特案的实质效果是"抛弃"严格审查原则，"取而代之的是一个模糊不清、无法检验、更重要的是彻底屈从的标准——该标准确保未来数十年大学招生中的种族优惠政策将逃避实质性司法审查"。

关键点：如果费舍尔案判决为基于种族的决策制定了某些严格规则（而非将其限制到消亡的地步），那么联邦合约合规计划办公室（OFCCP）和联邦承包商都必须平等地注意这些限制。因为根据《第五修正案》平等保护条款，OFCCP在要求联邦承包商采取"善意努力"的范围上也将受到类似限制。

费舍尔的“致命一击”恐惧

得克萨斯大学通过所谓的"前10%法"录取了其余81%的新生。 自1997年德州学校首次停止将"种族"作为录取考量因素起，德州立法机构便规定：德州高中前10%的学生可自动获得德州大学录取资格。该校通过审核每位学生的"学术指数"（AI，由高中排名和标准化考试成绩计算得出）并结合所谓的"个人成就指数" （PAI）——该综合评分基于对申请者书面论文的评阅，结合表面上种族中立的"个人成就"分数，并按社会经济地位、是否来自单亲家庭、家庭是否使用英语以外语言等因素加权计算。

注：2003年，恰逢美国最高法院宣布格拉茨案判决（废除密歇根大学本科生多元化招生计划）之日，得克萨斯大学再次启用种族因素作为招生标准。尽管当时该校黑人学生人数已攀升至历史最高水平，校方仍坚持此项政策。

正是这一背景事实为艾比盖尔·费希尔案蒙上了阴影，引发部分人士担忧最高法院借此案作为"终结平权行动"的工具。 鉴于"前10%法"使申请德克萨斯大学并被录取的黑人学生比例立即大幅提升，部分反对种族优惠政策的批评者据此论证："前10%法"有力证明——其他预防性社会计划（而非聚焦种族意识的项目）或许足以消除社会疑虑：只要给予足够时间，社会能否在不依赖 "平权行动"。

然而，只要正确理解并运用，无论法院如何裁决此案，AAPs都不应受到费希尔判决的影响。

每年十月，在国家就业法律研究所于四座城市举办的平权行动简报会上，我都会在为期三天的研讨会首日（面向初涉平权行动规划或需重温联邦合约合规计划办公室法规基础知识的参与者）向所有城市提出这个根本性却复杂的问题：

• 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的法规要求受管辖的联邦承包商制定少数族裔和女性平权行动计划，其目的是什么？

大多数观众脸上总带着不确定的神情。于是我给他们一个重大提示：我接着指出，这份针对少数族裔和女性的《行动计划》揭示了他们进行规范性非歧视预防性维护分析时必须掌握的关键要素——而其他任何已知的人力资源系统都无法解答这一核心问题：

• …承包商在其《行动计划》中确定的每个“职位类别”中，少数族裔和女性的可用比例。

了解“外部”可供承包商雇佣的少数族裔及女性比例（歧视法案件中称为“人口统计数据”）至关重要，因为法律将要求承包商在雇佣时承担法律责任，其雇佣比例需达到以下两项中的较高值：(a)“人口统计”数据或(b)“应聘者流量”数据。

示例：假设应聘者流量数据显示该职位有10%的少数族裔候选人，而招聘记录显示贵公司15%的录用/聘用对象属于少数族裔（好消息！——目前录用比例已高于应聘者占比），但人口统计数据（同样假设）显示实际可用比例竟达20%！！！ （即招聘人员错失了半数可用人才——他们仅从20%的潜在人才池中挖掘出10%）。

最终结论：若编制得当（实属罕见），您的AAP方案实为面向招聘人员的工具。它向企业招聘人员揭示现有职位的普遍可用比例，绝非"招聘目标"或"招聘指标"，更非管理者需"达成"或"接近达成"的"选拔目标"。 （谨记：承包商设定"安置目标"的决定不构成非法歧视认定。）请参阅前文为方便查阅而列出的《联邦法规汇编》第41卷第60-2.16(b)条。 制定安置目标本身并非法律认可的允许承包商进行种族筛选的依据（即安置目标既不能构成(a)州雇主所需的"强有力证据基础"（参见Ricci案），也不能构成(b)私营雇主所需的"明显失衡"或非法歧视的初步证据（参见Weber案）。 相反，AAP目标旨在告知承包商市场上可供贵公司招聘的人才资源状况。

以下是联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的监管架构：当申请者达到贵公司门槛（至少需达到人口统计数据报告所示的数量规模——这正是制定少数族裔与女性平权计划（AAP）的原因），此时《民权法案第七章》及第11246号行政令的反歧视义务即告生效，并规范贵公司从这些申请者中筛选的程序是否合法。无论费舍尔案最终裁决如何，其判决都不会认定AAP中的人口统计数据计算行为违法——因为计数本身不构成"不利行动"。真正的不利行动（若存在）发生在后续选拔环节……关键在于承包商如何运用人口普查数据（此处无双关之意）。

享受吧……约翰

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。