由于联邦合约合规计划办公室（OFCCP）尚未向公众发布新版《联邦合约合规手册》（FCCM），尽管该机构已将其用于培训合规官员，我决定在本专栏重点探讨新版FCCM，并逐字呈现其中部分颇具争议的内容。鉴于各位尚未获得该手册副本，我无意进行摘要说明。 相反，我希望各位能亲自审阅，判断我对文本的解读是否准确。新版FCCM发布于2013年7月，篇幅精简至486页。这部2013年新版FCCM已正式取代1998年版730页的OFCCP合规手册。

摘要：尽管新版《联邦审计准则手册》行文精炼且通俗易懂，其中诸多极具争议的政策调整将对审计工作产生即刻而深远的影响。下文将简要概述若干最重要的政策与实践变革。但需说明的是，本文对材料的梳理 并非 按重要性排序，而是遵循联邦合同合规计划办公室（OFCCP）新《联邦合同合规手册》的结构框架。我的评注以黑色"墨水"标注，通常置于相关手册条款之前。您将在

红色粗体

“墨水”，如下。

话虽如此，我下面要讨论并敦促各位关注的三大政策转变，在我看来主要体现在以下几点：1. 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）新近认定其拥有开展"非现场记录审查"的法定权限 （即便未获行政管理与预算局批准）；该机构自认在执行现场审计时享有（未明示的）不受《宪法第四修正案》限制的绝对豁免权；以及针对第11246号行政令，现已实质上取消了追溯时效限制：承包商需为1965年以来的违法行为承担责任。

因此，联邦合同合规计划办公室认为其有权进行桌面审计，并可随时发出大量补充数据请求，甚至在选择现场检查时可随意在承包商场所内四处走动，仅凭一时兴起便可翻查每个角落。 "补充数据请求"，并可能在选择现场检查时随意在承包商场所内巡查，甚至仅凭一时兴起就能翻查每个角落——无论此类行为是否合理或成本如何，且无需任何"合理依据"证明其选择调查的事项存在违法行为。 辩护律师及深陷长期薪酬纠纷案件的当事人将震惊地发现：OFCCP不仅修改了我于1983年3月制定并确立为书面政策的所谓"两年责任期"规则，更在实际操作中彻底废除了《第11246号行政命令》下的任何诉讼时效限制。

因此，当前联邦合同合规计划办公室（OFCCP）管理层面临一个重大问题：其究竟是致力于恪守法治原则，还是仅凭一时兴起制定政策——无论该政策本身是否合理，抑或仅因OFCCP认为其合理。 好主意固然是良好的起点（而非终点），但必须遵循《行政程序法》规定的正当程序——这才是制定良好政策的公平合理途径，尤其在调整既有政策时更应如此。

新版FCCM包含简短的引言和8个正式章节，具体如下：

• 第一章 桌面审查
• 第二章 现场审查
• 第三章 建筑行业合规计划
• 第四章 企业管理合规性评估
• 第五章 功能性平权行动合规性评估
• 第六章 投诉调查
• 第七章 就业歧视救济措施
• 第八章 不合规事项的解决

新版《FCCM》在手册末尾增设了独立章节，强化了这8个章节的内容，其中包含：

• -关键词与短语
• -缩略语词汇表
• -标准表格清单
• -附录A-1 – A-14
• -图1-5
• -信件 L1-L33

正如所有作家所知，文章的引言至关重要，既要吸引读者兴趣，又要为后续论述奠定基调。有趣的是，新版《2013年联邦合规政策手册》仅告知合规监察专员（COs）具体操作步骤，却未阐明他们日复一日执行这些工作的根本原因。（况且我发现，如今在合规监察办公室鲜有人记得该机构的真正使命。） 联邦合约合规计划办公室的法定行动权限源自《联邦采购法》。该法作为联邦合约立法的支柱，确立了联邦政府在市场中采购服务与物资的权利。1964年《民权法案》第七章并非该办公室使命的法定依据。 实际上，OFCCP的使命是服从于《联邦采购法》，要求受监管的联邦承包商及分包商实施"平权行动"——通过促使被排除的劳动力群体（如女性和少数族裔）融入劳动力市场，从而扩大劳动力供给（将原本被排斥的女性和少数族裔纳入劳动力队伍），最终为联邦政府采购所需货物或服务时压低价格。 （若该机构切实履行职责，工会理应痛恨OFCCP。）反歧视执法是OFCCP的手段，而非其使命。

新版《联邦合同合规管理手册》开篇描述了合规计划办公室的工具，却未阐明其使命，从而将其使命混淆为民权机构而非联邦合同机构的职能：

• 在联邦合同合规计划办公室（OFCCP），我们致力于保护劳动者权益，通过平等就业机会促进多元化，并严格执行法律。我们要求与联邦政府开展业务的承包商及分包商遵循公平合理的标准：必须采取积极行动，不得基于性别、种族、肤色、宗教、国籍、残疾状况或受保护退伍军人身份实施歧视。

  （见第1页）

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）亦希望联邦承包商合规管理（FCCM）能规范其调查实践……尽管爱默生曾警示"愚蠢的固执是狭隘心灵的恶魔"，联邦承包商群体仍对此抱有共同期许。参见爱默生《自力更生》一文。 顺带说明，"小妖精"源于民间传说：通常被视为善意却爱管闲事的精灵（即苏格兰低地传说中的"善良仙子"）。（为承包商群体及OFCCP管理层辩护时，请特别注意爱默生警句中"愚蠢"一词的用词。）

• 修订后的《联邦合同合规手册》（以下简称“FCCM”或“手册”）为新任及资深合规专员（CO）提供了执行高质量、及时合规评估与投诉调查的程序框架。该手册基于现行机构程序与流程，就合规问题提供程序性与技术性指导，并提升了全机构各区域及外勤办公室的工作一致性。 该手册亦可为承包商及分包商提供更清晰透明的联邦合同合规计划（OFCCP）基本程序。但需注意，各区域及办公室间可能存在细微差异——合规官及其主管在手册框架内仍保留对具体合规评估与调查的最佳管理方式的酌情权。请谨记，此类差异应属轻微且罕见，因手册的核心目标之一即是实现标准化。”

  （见第1页）

同样重要的是，必须牢记《联邦合同合规管理》并不具备法律约束力，正如该文件明确声明的那样。实际上，《联邦合同合规管理》是合约合规政策办公室主任向其合规官员发布的常规性指示：

• 《联邦合同合规手册》不确立实质性机构政策。因此，若手册内容与其他合约合规政策办公室政策及其实施条例存在不一致，则以后者为准。

• 本手册内容如有变更，恕不另行公告。联邦承包商合规管理（FCCM）不会为联邦承包商创设新的法律权利或要求，亦不会改变现行法律权利或要求。 承包商合规义务的正式依据仍为：经修订的《第11246号行政命令》；经修订的《1973年康复法案》第503条；经修订的《1974年越战时期退伍军人再适应援助法案》；联邦合约合规计划办公室（OFCCP）颁布的《联邦法规汇编》第41卷第60部分；以及相关判例法。

  （见第1页）

承包商现在就该复制前文段落，在审计时将其提交给联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的合规官——当他们发现该手册（声称不制定任何“政策”）与实质性的《第七章》法律、适用程序及行政法存在冲突时（正如您将看到的，确实如此）。

未来，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的架构将延续使用指令传达实质性政策（但不补充联邦合规管理框架）：

• 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）持续通过指令及其他文件，向其合规官及受监管对象传达实质性政策指导、程序规范及机构执法重点。

  （见第1页）

然而上述论断存在两个问题：(a) 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的调查程序与"政策"往往无缝衔接；(b) 新版《联邦合同合规管理手册》（FCCM）不仅充斥着"政策"声明，更对该机构既有的书面政策与实践进行了若干极具挑衅性的修订。

第一章开始向现场合规官提供实质性指导，开篇便系统梳理了合规促进办公室（OFCCP）可采用的各类"合规评估"方式，极具参考价值。然而这份清单却暗藏玄机——正如后文将揭示的，它既存在过度涵盖的问题，又存在覆盖不足的缺陷：

• 1A00 合规性评估类型

• 合规与民权计划办公室（OFCCP）可开展合规评估，该评估包含以下调查程序中的一项或多项组合：

  • 合规审查
  • 异地记录审查
  • 合规性检查，以及
  • 重点审查。（见第3页）

然而，该目录存在双重过度包容问题，因为联邦合约合规计划办公室（OFCCP）从未寻求开展"非现场记录审查"，管理和预算办公室（OMB）也从未授权其实施此项审查——尽管OFCCP的法规自2000年起便已授权该审查。 此外，布什政府已停止实施"合规检查"，而OMB授权OFCCP开展合规检查的许可现已失效。因此，OFCCP目前既无权实施远程记录审查，亦无权执行合规检查。

该目录存在包容性不足的问题，因为它未将投诉调查列为"合规评估"的形式之一，尽管该活动已萎缩至通常每个OFCCP财政年度少于300起投诉提交/调查。OFCCP还专门为投诉及其调查增设了完整（且篇幅冗长）的新FCCM章节，因此OFCCP显然并未忽略此项工作。 实则OFCCP仅未将投诉列为其多种"合规评估"工具之一。（注：克林顿政府于2000年创立"合规评估"这一术语，将其定义为OFCCP多种调查工具的统称。）

顺便说一下，新版《联邦刑事案件管理手册》对"异地记录审查"调查工具的描述如下：

• 离场记录审查是对全部或部分《平权行动计划》及支持性文件，以及承包商人事政策和雇佣行动相关文件的分析与评估，这些文件可能涉及判断承包商是否符合《行政命令11246》第503条和第4212条（视具体情况而定）的要求。 合同官员在执行离场记录审查时，必须遵循本章所述的桌面审计程序。"

  （见第4页）

请允许我摘录并复述新版《联邦合约合规手册》中关于"重点审查"的描述（该审查形式同样始于2000年克林顿政府时期），该审查由合约合规计划办公室作为现场审查的一种形式使用。然而，由于合约合规计划办公室并未将其现场审查标记为"重点审查"，我发现尽管承包商们经常遭受此类审查，却鲜少有人熟悉这一调查工具：

• 最后，重点审查是指针对承包商组织中一个或多个组成部分，或承包商雇佣实践中一个或多个方面的现场审查。联邦合同合规计划办公室将在审查开始前确定重点审查的对象并通知承包商。

  （见第4页）

联邦合规管理委员会（FCCM）最新报告指出，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）历经数十载作为内部记录日志使用的文件——该文件用于记录所有行动、往来函件及结论，并为审计建立时间线（历史上称为标准合规审查报告=SCRR）——现已更名为"标准合规评估报告=SCER"。

• 此外，本章还引用了标准合规性评估报告（SCER）的相关章节，这些章节是合规官在文件审核期间必须完成的内容。

  （见第5页）

承包商们在每次平权行动会议上都询问发言者，承包商们希望看到哪些"善意努力"。以下是"手册"的说明：

• 1A03 桌面审计的原则与重点

• 桌面审查通常使合规官能够核查承包商在特定场所履行平权行动和机会均等义务的情况。合规官必须遵循以下基本原则开展桌面审查：

  平等就业机会。承包商的人事政策与实践不得以种族、肤色、宗教、国籍、性别、残疾或受保护退伍军人身份为由，对任何人实施歧视或产生歧视效果。承包商必须消除并纠正各类歧视行为，例如：限制求职者或雇员公开公平竞争职位的能力，或基于种族、性别及其他受保护群体身份导致雇员薪酬差异。

  平权行动计划。平权行动计划是一种管理工具。书面平权行动计划包含诊断和自我监控组件，以及一套旨在实现平等就业机会的具体且注重结果的政策和程序。

  包容性与可接受性。一项平权行动计划需接受“包容性”与“可接受性”的评估。本章将在第1E至1H节中更全面地探讨这些概念。

在进行桌面审计时，国家办事处重点审查以下领域：

• 劳动力结构、人事政策与程序。合约官员审查承包商的人事政策与程序，以判断是否需要进行深入调查（如现场审查）。同样，对承包商基本组织架构或劳动力结构的审查，可能揭示出值得调查的异常情况。
• 善意努力。 合约官员应审查承包商为实现既定目标所作出的善意努力。在此过程中，他们至少应确定以下三项具体事项： （见第5页）
  • 是否存在某些领域在实现既定目标方面进展不足；
  • 是否需要在任何领域获取更多信息；以及
  • 是否需要现场考察以评估承包商为制定和实施旨在改善少数族裔、女性、残障人士及受保护退伍军人就业机会的平权行动计划所作出的真诚努力。（见第6页）

多年来，承包商们一直听说所谓潜在歧视的"指标"。以下是现行规定中列举的具体内容：

• c. 潜在歧视。 监狱管理人员必须警惕潜在歧视的迹象。保持警觉有助于判断何时需要进一步调查。以下是潜在歧视迹象的示例：

  • 特定受保护群体成员在劳动力市场的某个领域中存在显著过多或过少的情况。
  • 有迹象表明，某项雇佣惯例或程序已对个人造成不利影响，且这种影响基于其种族、性别或族裔身份。
  • 承包商的薪酬实践导致了薪酬差异，这些差异似乎基于种族、性别或族裔。
  • 有迹象表明，男性和女性在申请家庭护理假方面存在差异。（见第6页）

值得承包商欣慰的是，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）延续了1982年由我前任上司、时任OFCCP主任艾伦·宋·伯格曼与我共同创立的所谓"两年（冷却期）"制度——该制度禁止OFCCP在承包商机构上次审计结束后的24个月内对其进行重新审计。 《联邦承包商合规管理条例》(FCCM)现进一步将该实践的另一部分予以明文规定（参见新版FCCM第10页脚注9）：前次审计在OFCCP完成对先前调解协议可能要求的进度报告的监督前，不得视为"结束"：

• c.妨碍评估的情况。* * * * 其他可能妨碍选定承包商[进行审计]的因素包括……对所选机构在过去^24个月内进行过审查⁹……（见第10页）

脚注9的相关部分内容如下：

• 该机构目前未因调解协议或同意令而受到联邦合同合规计划办公室的监督，且在过去24个月内已收到审查终止通知。（见第10页）

许多承包商询问我在合规审查期间，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）是否会联系其他联邦机构。新版《联邦合规审查手册》（FCCM）明确列出了OFCCP合规官必须联系的机构清单，包括：

• – 美国平等就业机会委员会及各州和地方公平就业实践机构（投诉档案：投诉记录无时效限制）
• – VETS（强制性职位列表）及查询VETS 100A数据库
• – 其他劳工部下属机构（如职业安全与健康管理局/工资与工时管理局等）（已结案的投诉及合规评估）。详见新版《联邦合规管理手册》第15-16页。
• – 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的案件管理系统和执行信息系统（用于获取该机构以往合规评估清单，并查明OFCCP前期审查中发现的问题）。

新版《联邦合同合规管理》延续了合约合规计划办公室（OFCCP）历来的审计传统，即审查雇佣“交易分析”（即招聘/晋升/非自愿解雇的“差异分析”—— 而非 "不利影响分析"），同时要求承包商在OFCCP审计日程通知函日期晚于其问题平权计划（AAP）日期6个月或以上时，须将"交易分析"更新至最新状态。 例如：若OFCCP审计安排函日期为2013年8月1日，而承包商提交的AAP日期为2013年1月1日， OFCCP将审查承包商2012日历年度（即AAP日期前一年）的交易数据，并要求承包商更新2013年1月1日至8月的交易数据（因该数据已逾期超过6个月）。 根据惯例，若存在"特殊情况"（即"潜在歧视"），OFCCP保留进一步追溯审查问题AAP日期前第二年度数据的权利：

• 1C03 评估期

• 合同官员必须评估承包商至少最近一个完整年度计划年度的绩效表现。承包商绩效包括（例如）目标进展、诚信努力及人员活动。若承包商当前年度计划年度已执行六个月或以上，合同官员还须审查其本年度绩效。（见第19页）

• 特殊情况或例外情形可能存在，足以使合约官员将承包商的反歧视计划（AAP）、人员活动、政策执行及支持性文件的分析范围扩展至承包商收到[审计]日程安排函日期前两年的时段。潜在歧视现象即属于此类特殊情况或例外情形。（见第20页）

新版《联邦合同合规管理条例》重新启用了"利用不足"这一令人不快的术语，尽管克林顿政府曾将其废止（自2000年起，该术语已从联邦合同合规计划办公室关于目标设定要求的法规中消失）：

• 我们使用“低利用率”一词，指特定职位群体中少数族裔或女性员工的实际比例低于其可用性所能合理预期的水平。承包商采用多种方法来判定少数族裔和女性的实际代表比例是否低于合理预期。 部分承包商直接公布低利用率百分比，另一些则以特定岗位群体中少数族裔或女性在职人数实际低于可用性百分比预测值至少一人为判定标准，认定存在低利用现象。

• 承包商可选择上述任何方法比较在职情况与可用性，但必须对所有岗位组统一适用相同标准（视具体情况而定）。有时采用不同方法可能更适合确定资源利用不足的情况。

• 承包商不应采用多种方法来掩盖资源利用不足的情况。（见第28页）

• 无论采用何种方法判定使用不足，承包商都必须为那些少数族裔或女性（或两者兼有）使用不足的职位类别设定安置目标。（见第29页）

承包商将继续抵制使用"利用不足"这一术语，因其缺乏监管定义且带有贬义色彩——多数未受过OFCCP技术规范训练的人士认为该词实为"非法歧视"的暗语。 须知，即便撇开《行政程序法》关于政府机构随意变更长期政策前须向公众公示征询意见的要求，以及《正当程序条款》要求联邦机构对拟议变更给予公平预警的规定，新版《联邦承包商合规管理指南》（FCCM）对联邦承包商亦不具约束力。该指南本质上并非"法律"——它仅是主管官员对基层执行人员的内部指示。 随着不当变更的幽灵开始在审计战场上承包商阵地与联邦合同合规计划办公室阵地之间的无人区蔓延，双方的对峙态势已然形成。

新版《联邦合同合规管理手册》（FCCM）在薪酬方面并无显著变化（联邦合同合规计划办公室（OFCCP）用于薪酬分析的"有效"要素，主要体现在其培训专员的培训手册中）。 然而新版FCCM确实指导合规官何时应要求补充薪酬数据。这些指导内容与承包商过去一年多来观察到的OFCCP实际要求完全一致。值得注意的是，新版FCCM要求合规官必须获取员工级数据，此举（无意间）违反了《文书工作减少法》关于联邦机构未经管理与预算办公室（OMB）特别批准不得提出"超过9项"相同信息请求的规定：

• 当联邦合同合规计划办公室（OFCCP）基于汇总薪酬数据启动审查时，合规官（CO）可要求提供全员员工层级的补充数据，以进行更深入的分析。 需要请求补充员工层级数据的情形包括但不限于：基于汇总数据发现潜在薪酬歧视的迹象或证据；涉及其他雇佣实践的歧视迹象或证据；投诉或个案证据；数据完整性问题；质量审计审查；或任何需要更多数据或信息以作出合规判断的审查。"（见第54页）

尽管标题颇具前景，新版《现场检查手册》并未为合规官提供何时进行现场检查的法律标准，但确实假定"非现场记录审查"与"合规核查"均为合规官可立即启用的调查工具：

• 2B 确定是否需要现场审查

• 当合约合规政策办公室（OFCCP）安排对承包商进行合规评估时，该评估可采用单项或组合调查程序，包括全面或重点合规审查、远程记录审查或合规核查。现场审查是全面或重点合规审查的组成部分。 合规官将根据评估具体情况及初步审查结果，决定是否在远程记录审查或合规核查之外同步开展现场审查。例如，若合规官在有限合规核查中发现合规问题迹象，可将核查范围扩大至全面合规审查。（参见第59页）

虽然这本身并非问题所在，但新版《联邦承包商合规管理手册》却诱使合规官对现场检查内容产生误解——该手册要求合规官必须（100%情况下）现场检查承包商的平等就业机会海报、残疾人及受保护退伍军人平权计划的无障碍通知，即便其桌面审查已排除存在违规的合理依据。 问题在于，FCCM未向合规官说明现场调查的任何限制（例如需存在"合理依据"证明违法行为发生），反而默认合规官可自由追查OFCCP关注的任何问题或文件：

• “在检查过程中，监狱管理人员必须通过目视确认平等就业机会（EE）海报及政策声明的张贴情况。”（见第65页）

新版《联邦合同合规管理手册》再次重申了这种"放任自流"的做法，要求各合规办公室在每次现场审查时，将此类及其他多种调查作为常规"检查清单项目"执行——无论引发联邦合约合规计划办公室作出"合理依据"结论（即其获得现场审查的法律授权）的具体原因是什么。例如第78页：

• “合规官必须将承包商遵守《宗教或国籍歧视准则》的情况评估纳入现场审查范围。”（脚注省略）（见第78页）

尽管联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的帕姆·库科斯（Pam Coukos）——这位众所周知的数据"聚合者"——每当就薪酬问题发表演讲或撰文时，总会在联邦承包商中引发喧嚣与不必要的骚动，但我认为她制定的新版《联邦薪酬管理条例》（FCCM）已能公平对待"处境相似的"员工这一议题：

• 在评估薪酬差异时，若在排除歧视的情况下，合理预期员工应获得同等报酬，则视为处于类似处境。判定相似性的相关因素包括：所执行任务、所需技能、工作强度、责任级别、工作条件、岗位难度、最低任职资格及其他客观因素。某些情况下，即使员工在部分因素上存在差异，只要在其他因素上具有可比性，仍可视为处于类似处境。 例如，在评估工作分配问题时，当员工资质相当却被分配到不同层级岗位时，即构成同等处境。"（见第102页）

新版《联邦合规管理手册》确认，"企业合规评估"（技术名称为企业管理合规评估，即针对企业总部办公室的所谓"玻璃天花板"审计）在审计过程中将与"常规"三阶段合规审查（文件审查/现场审查/非现场审查）接受相同的联邦合约合规计划办公室处理方式：

• 企业管理能力评估涵盖标准合规评估的所有方面，但主要侧重于企业总部。此外，该评估还专门考察承包商在选拔、培养和留任方面的实践措施，这些措施直接影响员工晋升至中高级企业管理层的能力。（见第139页）

CMCEs引发了关于审计问题的深刻第四修正案选择，因为OFCCP（与其他若干合规评估工具不同）坚持进行现场审计（100%的案例中都如此）：

• CMCE始终是全面审查，认证机构使用标准合规性评估报告（SCER），但需附加CMCE特有的"第三部分"，该部分专门处理CMCE特有的要素。（见第140页）

"全面审查"是合规审查办公室（OFCCP）的术语，指合规审查的全部三个部分。 CMCE（合规审查协调员）也突然变得备受争议（此前多年都平淡无奇），因为OFCCP借新版《合规审查协调员手册》之机宣布了"规则扩展"，允许合规审查官将审计范围从选定的审计单位扩展至其他地点——只要合规审查官"获悉存在问题"（注：新版手册明确使用"存在"而非"可能存在"）：

• “若在CMCE实施过程中，首席运营官发现集团总部以外的分支机构存在问题，则可将CMCE的实施范围扩展至集团总部以外的机构。”（见第140页）

与CMCE审计类似，OFCCP对功能性平权行动计划（FAAPs）的审计同样引发了关于审计选定问题的深刻第四修正案争议。因为新版FCCM延续了OFCCP的传统做法，即坚持对受审FAAPs实施现场检查（即"全面合规审查"）：

• FAAP合规性评估是一项全面的合规性审查，涵盖标准合规性评估的所有方面。（见第186页）

新版《联邦合约合规管理条例》（FCCM）声称维持审计责任方面的所谓"两年规则"（即合约合规计划办公室可在审计安排函发出日期之前的两年内，对承包商在此期间发生的任何违法行为追究责任）。 然而新《联邦合同合规管理条例》通过在两年规则基础上随意附加"持续性违规"原则——既未提前公示也未遵循正当立法程序——实质上将责任期限无限期延长，彻底颠覆了OFCCP的既有实践。 这种"持续违规"原则的追加完全忽略了：1983年3月我制定"两年规则"时，已将持续违规概念明确纳入其中——这正是宋主任和我为行政令11246审计责任期扩展至《民权法》第七篇全额追溯工资的两年限期所作的论证依据（原告律师界对此欣喜若狂， ）将第11246号行政令审计的责任追溯期扩展至《民权法》第七章规定的两年全额追溯工资限额。换言之，在行政令下设定两年责任期时，我们已默认并明文规定：每项查获的违规行为均构成或可能构成持续性违规，允许责任追溯至指控发生之日前整整两年。 （随后，劳工部合约合规办公室又为雇员和原告律师群体开了一道"特惠通道"：其追溯期起算点并非自首次向承包商发出违规通知之日算起，而是从更早的"例行随机"审计启动日开始计时。 以下是新任FCCM对我的"两年规则"所作的篡改式解释：

• 根据联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的程序，在合规审查中发现的歧视行为若要构成违反《第11246号行政命令》第503条或第4212条的行为，该行为必须发生在合规评估启动前两年内，除非该违规行为属于持续性违规的一部分。

• 联邦合同合规计划办公室在合规审查（重点标注）和投诉调查中适用持续违规理论。

• 持续性违规行为可能发生于涉及一系列密切相关行为的歧视情形中。这些行为必须具有足够关联性，以构成歧视模式。 此类行为的最后一次发生时间必须在合规审查启动前两年内（强调部分）（排期函），或在投诉调查情况下，发生于投诉提交之日起180天或300天内。

• 维持歧视性政策或制度。当承包商在两年（强调部分）、180天或300天期间内持续实施歧视性政策或做法时，可能构成持续性违规。违规行为可能集中于某项特定雇佣实践（如晋升或薪酬），也可能涉及多个领域的歧视行为，包括初始岗位分配、晋升、调动及薪资待遇。 根据该理论，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）无需证明在两年期、180天期或300天期内存在体现所指控歧视政策的具体行为。只需证明该政策或体系本会以被指控的歧视性方式实施即可。（参见第228-229页）

• “若合约官员认定存在持续性违规行为^，264承包商应就违规期间（但不早于第11246号行政令第503节或第4212节生效日期，视具体情况而定）提供补救措施，但不包括补发工资。 受持续违规影响的受害者，即使具体侵害行为发生于两年期限之外，仍可就违规行为在排期通知前两年内造成的损害追索补发工资。"（见第235页）

上述对两年规则的变更无疑将引发大量与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的诉讼，其明显意图是试图将《莉莉·莱德贝特公平薪酬法案》硬塞进行政命令，从而将所谓的"薪酬规则"套用于现代薪酬体系，并允许OFCCP对逾期薪酬行为提出质疑。 此举公然违背《民权法案第七章》判例法、《行政程序法》、正当程序条款，以及劳工部合规办公室在审计和法院诉讼中处理涉嫌违规行为的长期政策与实践。更令人不安的是，该办公室试图在未启动规则制定程序的情况下推行重大政策变更——即便其认为此举在法律上可行。

新版《公平补偿法》同样无视美国最高法院在沃尔玛诉杜克斯案中作出的全票裁决——该裁决明确指出，当存在非法歧视认定时，必须废除"按比例分配"（或被广泛称为"公式化补偿"）的补偿方式。

• 用于解决模式或惯例问题的两种模式：

  • 受害者特定或个别补救措施；以及
  • 公式缓解。（见第236页）

• 7C11 确定救济的首选方法：公式救济

• 适用情形。只要能够识别出个别歧视受害者并计算其损失，反歧视机构就必须寻求个性化救济。 但当确定个体救济不可行或不切实际时，即实际受歧视者数量庞大导致个案裁决负担过重，或重建承包商在无歧视情况下可能作出的雇佣决策仅属推测（如缺乏晋升路径时），则应采取公式化救济。（见第238页）

结论：未来数月我将撰写更多内容，并在全国就业法律研究所十月份于全国各地举办的年度平权行动简报会上，就新版《联邦合约合规管理手册》中诸多令人惊讶、有时又平淡无奇的内容进行更深入的阐述。有时，得知合约合规计划办公室并未试图改变重大法律要点、通用表格或常规审计程序及合规措施，这种认知既实用又令人安心。 然而鉴于新版《联邦合规管理手册》预示着未来合规审查将发生诸多变革——其篇幅之巨、覆盖面之广，以及某些根本性且极具争议的新方向与新指令——请将本次讨论视为持续对话的开端。

尽情享受吧！约翰

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。