2012年5月 菲多利ARB裁决：承包商面临困境

联邦合约合规计划办公室诉菲多利公司案，仲裁委员会案号10-132（2012年5月8日），即将向联邦地区法院提起上诉

问题：“本案涉及的问题是 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）是否有权要求提供与菲多利公司（Frito-Lay, Inc） 作为2007年案头审计的一部分。"

行政法官裁定：2010年7月23日，“行政法官基本认定，2007年书面审计存在时间范围限制，因此合约合规办公室无权要求提供2008年及2009年的平权行动计划数据。”

仲裁委员会裁定：“本院撤销原判，并责令菲多利公司配合联邦合约合规办公室的数据请求。 "我们认定，在本案具体情形下（注：脚注省略），联邦合同合规计划办公室显然有权要求提供涵盖排期函之后活动的平权行动计划数据。" "我们认定，OFCCP拥有监管权限，可为推进其2007年书面审核工作而要求提供2008年及2009年平权行动计划数据。"

该ARB现已暴露其真实面目：

1. 以结果为导向，有利于联邦合同合规计划办公室

   （最终裁决屡屡虚情假意）——作者：

   • 未涉及《行政程序法》是否禁止对“长期存在”的联邦合同合规计划办公室审计程序进行“突然变更”的问题；
   • 不要求联邦合同合规计划办公室遵守其自身公布的案头审计程序；
   • 推翻行政法法官在最终裁决中的裁定——该裁决延迟7-8个月才公布（自克林顿政府时期起仅允许1年上诉期限）；
   • 采纳"目的正当化手段"的结论："首先，从2007年至2009年，菲多利始终负有遵守《第11246号行政令》、联邦合同中的平等机会条款及实施条例的义务，"仲裁委员会写道。[福克斯：无人质疑这点，但该最终目标能否正当化其手段？ 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）此次针对菲多利采取的行动，几乎是针对该公司的特殊举措，并非OFCCP常规审计流程。""记录显示菲多利在2005至2010年间获得的联邦合约金额超过2亿美元，"上诉委员会写道。[福克斯：所以呢？更大的合约是否意味着与其他承包商不同的特殊义务？]
   • 将联邦合约合规办公室撤销的60天审计规定描述为允许无限期进行桌面审计的授权，而法院解读该规定时暗示联邦合约合规办公室有权持续更新其桌面审计程序。 [福克斯：此处存在双重谬误——争议条例要求整个审计须在60天内完成，而非如行政复审委员会所述仅限于桌面审计。更重要的是，劳工部撤销60天条例的根本原因在于审计从未真正能在60天内完成，故需通过备忘录延长审计期限，以减轻劳工部内部大量不必要的文书负担]；
   • 将联邦合约合规计划办公室（OFCCP）"两年内不启动新审计"的惯例解读为授权，从而允许OFCCP对菲多利公司启动2009年度新审计[福克斯：所以仲裁委员会的观点是：菲多利公司，这有什么大不了的？ 因此，ARB不顾程序规定得出结论：既然劳工部本可通过新审计获取这些数据，那么——此结论不仅贬低了劳工部历史悠久且受法规约束的审计流程，更是错误的，因为劳工部不能随意挑选承包商进行审计，至少在《宪法第四修正案》依然有效的情况下不能如此。]

2. 对基本《平等就业机会法》一窍不通

   包括首席法官保罗·伊贺崎（前美国平等就业机会委员会副主席）：

   • 将联邦合约合规计划办公室（OFCCP）诉菲多利公司（Frito-Lay）案定性为"差异影响"案件，而该案实质上属于"差异待遇"的"集体诉讼类型"案件；
   • 声明称：“要求提供连续两年的数据符合适当的差异影响分析”[福克斯：但忽略了这样一个事实——即便这种情况成立，也仅适用于申请人数较少的情形，而非像本案这样涉及数千名申请人的情况。]

3. 不守纪律：

   • 即便在案件上诉长达一年半期间，仲裁委员会仍未能以专业方式起草最终裁决书："首先，..."却未接续"其次"（此类错误在仲裁委员会最终裁决书中出现两次）；
   • ARB做出了不合时宜的决定（距监管截止期限已逾7个月）。

对承包商的影响

• 联合太空联盟案与菲多利案的裁决结果，如今已促使联邦合约合规计划办公室调整审计流程——即便菲多利公司仍在上诉期间。
• 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）坚持认为，只要发现承包商未能通过某项"指标"测试，即可在桌面审计中任意获取所需信息——即便多数承包商都无法通过该机构设计的指标测试（"抓住把柄了！"）。
• 联邦合同合规计划办公室已悄然废除了克林顿政府创新的"分级审查"流程：所有事项均需接受审查，如同里根政府时期那样。

许多承包商都问我：联邦合同合规计划办公室（OFCCP）是否仍需要其新拟定的《服务与供应审计安排函》？

福克斯答复：其实不然，因为劳工部合约合规办公室（OFCCP）目前正从承包商那里获取所需信息……但出于便利考虑，该机构希望获得更多数据：

• 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）仍未获得承包商原始格式的薪酬档案；
• 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）仍缺乏以电子格式（即可操作格式）存储的承包商薪酬档案；
• 一份新的联邦合同合规计划办公室（OFCCP）日程安排函，将使承包商无法依据《文件减少法》对OFCCP可能部署的任何薪酬筛选测试提出质疑——即便该函件无法平息承包商对OFCCP审计规程变更的异议，因为这些变更未修改其基于所谓违反《行政程序法》的法规。

承包商现在面临一个选择：

• 选项1：和平相处，而非对抗：承包商可在办公桌审计期间屈从于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的权力行使，允许该机构超越审计日程函及其附件《细目清单》中规定的文件要求——即便同时谴责整个过程带来的成本负担、低效运作以及解决一次通常无实质问题的联邦合同合规计划办公室审计所需的漫长周期（如今通常以年计）。 ——通常以年计——来解决这类实质上无问题的OFCCP审计。
• 方案二：协商沟通：承包商亦可尝试与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）协商，争取减少所需提交的文件数量。但此法成功无保障，尤其当承包商遭遇特别不合理的合规官员，或整个承包商群体开始屈服于OFCCP压力而设定宽泛响应标准时。 但若地区主管发现审计工作因持续的文件争执陷入僵局，他们会悄然让步并减轻审计负担。 OFCCP管理者深谙实务之道，他们清楚所索取的文件大多指向合规结论（历史数据显示克林顿与布什政府时期达92%，现政府时期仍达80%）。尽管实质性歧视指控仅占审计总数的2%左右，但"文书违规"的处罚数量与规模却持续攀升。 OFCCP管理者通过艰辛经验认识到：承包商虽非事事尽善尽美，但绝大多数情况下都尽职尽责。因此他们深知，用繁重昂贵的文件要求压垮承包商无助于推进民权事业。 但与此同时，OFCCP管理者必须确保承包商未实施非法歧视，并确保审计规则在所有承包商中统一适用。因此需要权衡各方利益。当前承包商与OFCCP正围绕平衡点位置展开博弈——奥巴马政府试图施压承包商，将平衡点向承包商倾斜。
• 选项3：宣战而非和解：尽管在USA和菲多利案中败诉，我认为法律尚未明确规定联邦合约承包商合规计划办公室（OFCCP）能否随意更改审计规程——无论是普遍性规程，还是针对菲多利这类特定承包商的专项审计规程。 菲多利本应在上诉行政复审委员会时胜诉，我预测其在联邦地区法院的上诉也将获胜（一两年内）。谁能想到，这个机构在16年间始终秉持公正司法原则——既维护行政法官裁决的正当性，又在必要时予以推翻——如今竟会突然沦为政治傀儡。 随着公正性的丧失，菲多利与承包商们如今都明白：必须为持久战做好准备，将联邦合约合规办公室（OFCCP）告上联邦法院，以遏制这个被政治诉求而非统一法律理念所操控的仲裁委员会。

结论：这三种方案均不尽如人意。方案1似乎使承包商在审计环节的平均成本比克林顿和布什政府时期高出3万至5万美元。 如今无问题的审计成本可能飙升至10万美元以上，但当前平均值约为5万至8万美元。若与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的谈判成功，方案2的成本将低于方案1。 选项3成本通常低于选项2，但仅因劳工部合约合规办公室的"准入案件"处理迅速，且几乎总通过交叉动议进行简易判决（即无需证人出庭的简易审判）。然而选项3伴随审判风险，迄今尚未有承包商胜诉（仅有两次尝试）。

那么，选择你的毒药吧！你重视什么，又畏惧什么？

谢谢......约翰-福克斯

本专栏旨在帮助读者大致了解与《公约》有关的现行法律和惯例。它不应被视为法律建议。有特殊问题的公司或个人应寻求法律顾问的建议。

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。