近期政府呼吁企业承诺在招聘决策中不将失业状态作为选拔标准。据多家媒体报道，已有至少300家企业作出此项承诺，其中包括多家大型联邦承包商。本文旨在探讨当前由联邦合同合规计划办公室（OFCCP）执行的法律能否以及在多大程度上适用于解决此问题。
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）负责执行第11246号行政命令，该命令禁止基于种族、性别、国籍、肤色和宗教的歧视行为。该机构同时执行《越南战争时期退伍军人再调整与援助法案》（通常简称VEVRAA），以及《康复法案》第4212条和第503条，后者禁止在联邦合同中基于残疾状况的歧视行为。 OFCCP不执行任何直接禁止基于失业状况歧视的法律。在特定事实条件下，失业状况可能属于OFCCP的执法范畴，但这种情况极不可能发生。
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）所执行的每项法律均基于两种基本歧视理论——差异化待遇与差异化影响。 差异化待遇指基于受保护身份对个人区别对待，且需存在歧视意图。意图可通过直接证据证明，或从群体间待遇差异的比较证据或统计数据中推断。差异化影响则指采用表面中立的标准，却导致受保护群体被过度筛除。差异化影响无需证明歧视意图，仅需该排他性做法产生歧视性效果即可。
根据联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的执行标准，差异性影响通常基于表面中立标准导致的选拔率差异，该差异需在2个或更多标准差的统计显著性水平上成立。换言之，表面中立标准被认定对受歧视群体的选拔率产生了具有统计学意义的负面影响。 法规允许在受歧视群体录用率低于受优待群体录用率80%时认定存在差异影响（即80%规则），但实践中OFCCP更倾向采用法院支持的2个标准差阈值。 基于残疾状况和/或受保护退伍军人身份的差异性影响认定，无需证明选拔率存在统计学显著差异，只需证明该标准因残疾或受保护退伍军人身份排除了特定个人或群体即可。
区别对待
将失业状态作为选拔标准可能构成差异化待遇，若该标准在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）所执行法律涵盖的领域存在差异化适用。例如，若联邦承包商承诺不将失业状态作为选拔标准，却仅对白人申请者履行承诺而对拉丁裔申请者置之不理，即构成差异化待遇。 同样地，若联邦承包商要求应聘者必须在岗工作方可获得考虑，却仅对拉丁裔申请人适用该标准而对白人申请人予以豁免，则构成该标准实施过程中的差异化待遇。无论何种情形，引发法律风险的根源在于政策实施过程中的歧视性操作，而非政策内容本身。
若证据证明联邦承包商将失业状态作为筛选标准，旨在排除特定受保护类别的申请者（如残疾人士），则亦可认定存在差异化待遇。
差异性影响
在差异影响原则下，失业状态将被视为表面中立的选拔标准。其表面中立性体现在：该标准并未基于种族、性别、肤色、国籍、宗教、残疾或受保护的退伍军人身份对任何群体进行区别对待。
第11246号行政命令
作为表面中立的标准，该标准仅在产生统计学意义上显著比例的保护群体被筛除时，才会因违反第11246号行政命令而产生问题。雇主可通过证明该标准与相关职位相关且符合商业必要性，且不存在能满足其合法商业需求且歧视性更小的替代方案，来为具有差异性影响的标准使用进行辩护。 《雇员甄选程序统一准则》（UGESP）（41 CFR 60-3）适用于该行政令下的甄选程序。承包商若要证明具有差异性影响的甄选程序与工作相关且符合商业必要性，必须证明所采用的甄选标准符合UGESP规定。
美国劳工统计局公布的数据显示，失业率因种族、性别和族裔等因素而存在差异。1 例如，在同一时间段（2013年12月），未经季节性调整的白人平民失业率为5.7%，黑人为11.6%，西班牙裔/拉丁裔为8.3%，亚裔为4.1%。
失业率在种族、国籍/族裔及性别间存在差异，并不自动证明将失业状态作为选拔标准违反行政命令。要证明特定招聘事件中存在差异性影响，必须证明表面中立的标准在该招聘事件中实际运作时，筛除不受青睐群体成员的比例显著高于受青睐群体。
此项分析涉及多个因素。首要因素是确定哪些失业统计数据具有相关性。这需要确保数据适用于招聘发生的时间段，同时必须确认失业数据基于合理的招聘区域。例如，若合理招聘区域为本地，则全国失业统计数据便不具特别参考价值。 失业数据还需进一步优化，确保仅包含具备相关职业技能的个体。例如，若岗位要求专业技能、资质认证或执业许可，即使限定在合理招聘区域内，普通劳动力失业统计数据仍可能不适用。
一旦确定了合适的失业统计数据，就必须将其应用于相应的候选人池进行比较。如果雇主在招聘广告中声明仅限在职人员申请，这可能会对申请者规模产生抑制作用。在这种情况下，使用相关劳动力市场统计数据可能比使用申请者流动统计数据更为恰当。当该标准在申请流程后期应用时，申请者流动统计数据通常更为适用。2
在筛选出相关统计数据并确定比较基准后，该机构仍需证明排除率达到认定差异性影响的阈值。即便排除率与失业率持平，根据所用比较基准的规模，要得出具有统计学意义的数值仍可能相当困难。
- 考虑以下假设案例：某技术开发商需要填补11个空缺职位。假设候选人池包含100人，其中70人为白人，30人为西班牙裔。根据当前失业率推算，8%的白人申请者（共5人）处于失业状态，因此被排除在候选名单之外。 同时假设30名潜在西班牙裔候选人中约12%（共4人）处于失业状态，因此被排除在候选名单之外。不利影响比率为93%。根据五分之四规则，统计数据未显示存在差异性影响。 此外，若观察标准差数据，同样不存在不利影响的统计证据——因进入后续筛选的西班牙裔比例仅比白人低0.991个标准差。3
因此，虽然理论上可以基于失业状况作为选拔标准所产生的影响来论证差异性影响案件，但此类案件的论证过程并不容易。
另一方面，若存在差异性影响，则更难证明失业状态标准与工作相关且符合商业必要性。失业状态本质上是筛选个体的替代方案或捷径，其依据在于对其技能水平、领域知识更新程度等方面的担忧。相较于此类替代方案，直接测试是否具备所需知识、技能和能力才是更易实施且歧视性较小的替代选择。
《联邦合同合规计划办公室》残疾法规第503节（残疾）和第4212节（受保护退伍军人身份）
规定：
- (g)资格标准、测试及其他选拔标准——(1)总则。 承包商不得基于残疾状况，采用筛选或可能筛选出残疾人或特定残疾人群体的资格标准、雇佣测试或其他选拔标准，除非该标准、测试或其他选拔标准经证实与相关职位具有工作关联性，且符合商业必要性要求。……§60-741.21
残疾人可通过证明失业状态筛选标准构成就业障碍，且残疾状况与失业状态之间存在关联性，从而提出差异影响主张。
首要障碍在于证明失业状态确实构成了招聘障碍。残疾申诉人无需提供统计数据这一事实，同时也意味着缺乏可用于证明失业状态是未录用原因的统计依据。仅凭残疾申请人当前处于失业状态这一事实，不足以证明失业状态是招聘障碍。必须提供其他证据。
第二个障碍是建立残疾状况与失业状况之间的关联。要确立这种关联，很可能需要依赖显示残疾人与非残疾人相对失业率的数据。美国劳工统计局按残疾状况划分的平民人口失业率数据显示，2013年12月残疾人失业率为11.9%，而非残疾人失业率为6.3%。4
若要参照行政命令的做法，以残疾人士和/或受保护退伍军人的失业率作为建立关联的依据，则必须确保所采用的统计数据与招聘时间点相关，且涉及在合理招聘区域内具备所需技能的个人。
适用于残疾人领域的原则同样适用于受保护的退伍军人。相关法规措辞与上述引用的第503条规定几乎完全一致。5
摘要
除非雇主明确将当前就业状况列为选拔标准，否则极难证明该标准已被采用。即便能证明该标准确曾被采用，也可能难以证明其应用方式存在非法意图或非法影响。因此，尽管联邦合同合规计划办公室（OFCCP）所执行的法律理论上可能涉及失业状况歧视问题，但显然并非解决此类问题的有效机制。
1. 参见劳工统计局表格A-2《按种族、性别和年龄划分的平民就业状况》及表格A-3《按性别和年龄划分的西班牙裔或拉丁裔人口就业状况》。最后更新于2014年1月10日。↩
2. 参见科罗拉多大学法学院教授海伦·诺顿书面证词，2011年2月16日会议——平等就业机会委员会审议失业求职者待遇问题（www.eeoc.gov）↩
3. 参见琼斯·戴律师事务所合伙人詹姆斯·S·厄本书面证词，2011年2月16日会议——EEOC审查失业求职者待遇（www.eeoc.gov）↩
4. 表A-6. 按性别、年龄及残疾状况划分的平民就业状况（未经季节性调整）。↩
5. (g)资格标准、测试及其他选拔条件——(1)总则。 承包商不得采用基于伤残退伍军人、近期退役军人、其他受保护退伍军人或武装部队服役勋章获得者身份而筛选或可能筛选个人的资格标准、就业测试或其他选拔标准，除非该标准、测试或其他选拔标准经证明与相关职位相关且符合商业必要性。……§60-300.21↩
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
