将最后机会协议作为留任工具

去年，贵公司最优秀的销售代表之一在家中遭遇意外受伤。伤势并不严重，休假一个月后他便重返岗位。然而他的工作表现开始下滑，频繁请病假。随后您注意到他仪容不整，有时试图交谈时他显得神志不清。您不得不依据绩效与行为准则对其进行纪律处分。尽管已给予口头和书面警告，他仍持续违反规定。 最终导火索是某客户投诉该销售代表在会议上的不当行为。你当即通知他解雇决定。次日，其妻子致电恳求你重新考虑。她解释称事故后医生开具的阿片类药物导致他成瘾并持续滥用，并表示正在为他安排戒毒康复治疗。

贵公司这位长期表现优异的员工因多次违反公司政策已被解雇，如今您已知晓缘由。若他能重拾往日优秀表现，您确实希望他回归岗位，但您无法冒着重新录用他的风险，任由其继续表现不佳且行为不当。当前您有哪些选择？

此时便需要最后机会协议的介入。最后机会协议（亦称最终选择协议）是雇主与因违反公司政策面临纪律处分（通常为解雇）的员工之间签订的协议。该协议明确规定了员工必须采取的措施以避免纪律处分。 此类协议既为员工提供解决问题、保住职位的最后机会，同时也明确告知员工：若违反协议条款，此前暂缓执行的纪律处分将立即启动。在就业便利网络（JAN），我们常建议对因残疾导致绩效或行为违规的员工采用最后机会协议——尤其当员工主动表示愿意解决问题时。

 …一个主要好处是留住宝贵员工。由此可知，其他好处还包括节省招聘和培训成本。

最后机会协议对员工的好处显而易见，但雇主又能从中获得什么？正如上述案例所示，主要好处之一是留住优秀员工。由此可推，其他好处还包括节省招聘和培训成本。另一潜在益处是提升公司士气——其他员工很可能会意识到，即便没有义务，你仍为该员工提供了机会。

最后机会协议条款

若您决定考虑采用最后机会协议，其制定方式多种多样，具体取决于不同情境。您可能需要咨询法律顾问，但以下是一些建议纳入的典型条款：

1. 1. 协议依据在协议中，您应概述员工的行为及绩效违规情况，并列举其违反的公司政策。例如在上文案例中，该销售代表因未完成销售指标违反了绩效标准政策，因着装不整齐违反了着装规范政策，并在客户会议中因不当行为违反了行为准则政策。

      您还可附上该员工所受渐进式纪律处分的摘要。本案例中，该销售代表因绩效表现及着装规范违规行为先后收到口头警告和书面警告，后因持续违反绩效与着装规范政策并触犯公司行为准则，最终收到解雇通知。

      你可以更具体地说明员工的具体行为，或者如果你保留了详细的人事档案，可以直接引用这些记录。

1. 1. 期望事项本部分需明确列出员工为保住职位必须履行的具体要求。以本案例为例，您可能要求销售代表完成药物康复计划，定期提交进展报告或提供医疗授权书以便您直接联系康复机构，并在其复工后接受定期药物检测。

      您可能知晓，《美国残疾人法案》（ADA）建议雇主避免干涉员工的医疗治疗。然而，最后机会协议是该规则的例外。原因何在？因为您主动提出暂缓解雇或其他纪律处分——而这并非您的义务——因此获得了更大的操作空间。

1. 1. 达成预期目标的时间框架您可能需要为员工设定大致的时间框架，要求其遵守协议中的各项条款，以确保员工朝着重返工作岗位和恢复生产力的方向稳步推进。例如，在我们的案例中，您可能要求销售代表在康复机构具备接收条件后立即进入康复治疗，在康复计划中期和完成时提交进展报告，并在复工后的前六个月内每月接受药物检测。

1. 1. 违反协议的后果本节需明确说明：若员工无正当理由未能遵守协议所有条款，将面临何种后果。 在我们的案例中，若销售代表无正当理由违反协议，将立即终止雇佣关系。例如：若他在治疗中途要求康复机构提交进度报告，而机构延迟两周才发送，此时不宜因报告延误解雇销售代表——毕竟延误并非其过错。

1. 1. 协议到期日假设员工遵守最后机会协议、重返工作岗位，并在一段时间内完全遵守公司政策，则应在某个时间点解除协议条款对该员工的约束，将其视为普通员工对待。例如在本案例中，当员工的药物检测结果显示其连续六个月未检测出毒品时，即可终止该协议。

1. 签名员工阅读并同意最后机会协议条款后，员工和雇主应在协议上签名并注明日期。

其他需要考虑的问题

除协议条款外，使用最后机会协议时还需考虑其他问题。首要问题是确定哪些员工将获得协议而哪些不会。若选择使用，可在员工面临解雇时随时提供协议；但若决定有选择性地使用，则需确保选择过程不存在歧视性。 例如，需避免仅向男性、特定种族或宗教群体、特定类型残障人士（如肢体残障而非精神残障者）提供最后机会协议。合理的筛选标准可包括：工作表现、资历或协议签署时的业务需求。

另一个需要考虑的问题是，当员工重返工作岗位后，如何根据《美国残疾人法案》提供合理便利。在我们的案例中，如果销售代表曾非法吸毒，最初可能不受该法案保护；但一旦他完成康复治疗并重返工作岗位，在某个时间点他便可能获得保护。一旦他受到《美国残疾人法案》的保护，如果他需要合理便利来履行工作职责，雇主必须考虑提供这些便利。 例如，药物成瘾员工可能需要：- 弹性工作时间以持续接受治疗- 调整工作内容以避免或减轻压力暴露- 调任至要求较低的工作岗位

雇主在使用最后机会协议时常面临的另一个问题是是否应包含权利放弃条款。权利放弃条款本质上是约定：若雇主暂缓本应实施的解雇决定，员工则同意不提出歧视申诉。 美国平等就业机会委员会（EEOC）通常不赞成员工权利放弃条款，因此若在最后机会协议中包含此类条款，必须谨慎拟定。最好直接省略该条款，但若决定纳入，务必咨询法律顾问。

若操作得当，最后机会协议可成为雇主留住面临暂时性困难员工的有力工具，同时也能保护公司利益。

更多信息资源

《美国残疾人法案》下的合理便利与过分困难，载于http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html，参见脚注103

《美国残疾人法案》：对残疾员工适用绩效与行为标准，详见http://www.eeoc.gov/facts/performance-conduct.html，参见问题29

美国平等就业机会委员会在https://www.eeoc.gov/eeoc/newsroom/release/5-29-12.cfm公司第七章报复案件中赢得罕见即决判决（该案涉及最后机会协议中豁免条款的使用）

致力于康复：美国《残疾人法案》与州人权法如何助力酒精成瘾者与药物成瘾者成功康复（https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3166746）（本文倡导将最后机会协议纳入康复支持流程）

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。