Nueva directiva de la OFCCP sobre salarios atrasados

El 17 de julio de 2013, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) publicó una nueva directiva sobre cómo calcular los pagos retroactivos para las víctimas de discriminación laboral. La Directiva tiene al menos dos propósitos. En primer lugar, memoriza las prácticas actuales en el cálculo de los remedios monetarios en OFCCP. En segundo lugar, resuelve algunas cuestiones abiertas o variaciones en el enfoque del cálculo básico de las indemnizaciones entre las Regiones. La Directiva tiene por objeto mejorar la coherencia de los métodos utilizados para calcular los pagos retroactivos. Los contratistas federales que han solicitado sistemáticamente una mayor coherencia en las prácticas de las agencias de una Región a otra deberían agradecer la publicación de esta directriz. Sin embargo, una mayor orientación también afecta a la flexibilidad en las negociaciones de reparación en caso de que alguna vez se encuentre en la indeseable situación de tener que resolver un caso de discriminación contra su empresa.

Principios básicos

La Directiva reafirma el principio fundamental de que los contratistas federales pueden esperar que el pago retroactivo forme siempre parte de la reparación íntegra cuando se han producido pérdidas monetarias. El resarcimiento íntegro es el destinado a situar a las víctimas en la posición de que habrían disfrutado en ausencia de discriminación. La Directiva reafirma que los atrasos salariales pueden abarcar un periodo de responsabilidad que comienza dos años antes de la recepción de la carta de programación y finaliza cuando la discriminación ha terminado, ya sea por un acto del contratista o por una acción administrativa o judicial, como acuerdos de conciliación u órdenes judiciales. A diferencia del Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM), la nueva directiva no aborda específicamente la forma en que el contratista puede detener la acumulación de salarios atrasados. El FCCM establece directamente que una oferta de buena fe y sin condiciones del puesto de trabajo en cuestión puede detener la acumulación de la responsabilidad de los atrasos, mientras que la Directiva sólo hace una referencia oblicua a que el contratista ponga fin a la discriminación. Esta defensa contra la acumulación de la responsabilidad por los atrasos se basa en una jurisprudencia bien asentada, por lo que su omisión en la directiva puede significar simplemente que la agencia consideró que las orientaciones de la FCCM al respecto eran suficientes. La directriz no deroga expresamente el actual capítulo del FCCM sobre recursos y no explica su relación con dicho capítulo. Presumiblemente, cualquier conflicto directo entre ambos documentos se resolvería mejor siguiendo la nueva Directiva. La omisión no constituye un conflicto directo, por lo que tanto el FCCM como la Directiva deben leerse conjuntamente en esta cuestión.

En consonancia con el MCPC, la nueva Directiva establece que la indemnización específica para la víctima no puede intercambiarse con la indemnización basada en una fórmula. La reparación se calcula con arreglo a uno u otro método, no a una amalgama de ambos. Un contratista federal puede seguir argumentando, en una situación de compensación basada en una fórmula, si un individuo determinado pertenece a la clase afectada en primer lugar, pero no será oído sobre si un individuo concreto habría ganado realmente una cantidad equivalente a su parte de la compensación en ausencia de discriminación. Las fórmulas de reparación se centran en el daño monetario causado a la clase afectada en su conjunto y dividen esa cantidad entre la clase afectada. En cambio, en las indemnizaciones específicas para cada víctima, la reparación debe ajustarse a lo que la víctima concreta habría ganado realmente de no haberse producido la discriminación.

La Directiva establece definitivamente que los intereses deben calcularse sobre el importe de los atrasos ajustados una vez deducida la mitigación. Cuando yo era Director Regional y planteé esta cuestión a un antiguo Director de Política, recibí instrucciones verbales de que la reparación debía calcularse sobre el importe no mitigado y añadirse a los atrasos ajustados después de la mitigación. Sin embargo, esta instrucción era sólo verbal y se trataba de una pregunta individual. La Directiva resuelve esta cuestión y memoriza dicha resolución. Aplicar los intereses tras deducir la mitigación tiene sentido. Los intereses de demora tienen por objeto compensar a la clase afectada por la pérdida del uso del dinero que habrían ganado en ausencia de discriminación. El importe de mitigación es lo que se esperaba razonablemente que hubieran ganado durante el periodo de responsabilidad y, por tanto, no refleja sus pérdidas monetarias. El cálculo del tipo de interés sigue siendo el tipo del IRS para el impago de impuestos y se sigue capitalizando trimestralmente.

La agencia rechaza específicamente la mitigación de beneficios como parte de la indemnización retroactiva en ausencia de pruebas específicas de que las víctimas de discriminación obtuvieron estos beneficios. Los contratistas deben esperar que prácticamente no haya mitigación de beneficios en los casos de fórmula, ya que la fórmula de compensación no se basa en factores específicos de la víctima. Esta postura es coherente con las prácticas anteriores de la agencia y ahora forma parte de sus directrices escritas.

La agencia también reitera su posición de que la discriminación en materia de indemnización se produce cada vez que se emite un pago afectado por una decisión discriminatoria en materia de indemnización y que las normas habituales sobre el periodo durante el cual se pueden recuperar los atrasos y sobre la continuación de las infracciones se aplican en los casos de indemnización.

Fórmula Alivio

A diferencia del Manual Federal de Cumplimiento de Contratos (FCCM), la nueva directiva deja de hacer hincapié en la reparación específica a la víctima como método preferido de cálculo de la reparación y la considera simplemente un método alternativo de cálculo de la reparación. El FCCM afirma: "El modelo específico para la víctima, que proporciona una reparación integral a las víctimas identificadas de discriminación, es el principal para la reparación en un caso de patrón y práctica que se centra en las víctimas individuales. Es el enfoque preferido y debe utilizarse siempre que sea factible". FCCM 7F11.

El cambio de enfoque de la nueva Directiva, que pasa de la indemnización específica para la víctima a la indemnización basada en fórmulas, refleja el énfasis actual en los cálculos de indemnización de la OFCCP. La fórmula de reparación se utiliza en casi todos los cálculos de reparación de la OFCCP. A pesar de lo complicada que puede ser la fórmula de reparación, la recopilación de datos y los cálculos de la fórmula de reparación son mucho más manejables que los cálculos comparables que utilizan la reparación específica para la víctima en un caso colectivo de gran envergadura. El hecho de que las revisiones de la OFCCP se basen en gran medida en desencadenantes estadísticos significa que, a menudo, los miembros del colectivo afectado ni siquiera son conscientes de la discriminación y, con bastante frecuencia, ya no son fáciles de encontrar. Desde el punto de vista de la aplicación, es mucho más eficaz calcular la reparación basándose en suposiciones razonables que perseguir a las personas para obtener información específica sobre su historial de ingresos. Esto también tiene ventajas desde la perspectiva del contratista, ya que el cálculo de la indemnización sin la aportación de los miembros del grupo afectados minimiza la posibilidad de suscitar posibles litigios adicionales.

En última instancia, es la OFCCP la que decide qué método de compensación solicitar. Tanto la nueva directiva como el FCCM establecen claramente que la determinación de la fórmula que debe utilizarse para calcular los atrasos corresponde al organismo y no al contratista.

La directiva identifica cinco situaciones que exigen la aplicación de la fórmula:

1. Cuando resulta difícil calcular los salarios atrasados individuales de numerosas personas agraviadas porque no se dispone de información o documentación completa(por ejemplo, tarjetas de control horario, registros de nóminas, declaraciones de impuestos) o se carece de ella;
2. Si se utiliza el modelo de compensación individual para calcular los pagos retroactivos de cada miembro del grupo, es probable que se produzcan retrasos significativos o que se cree una carga excesiva para los miembros individuales del grupo a la hora de proporcionar documentación que respalde su compensación y/o ganancias provisionales;
3. Cuando el número de miembros de la clase supera el número de oportunidades de empleo disponibles;
4. Cuando la reconstrucción de la decisión de empleo es especulativa(por ejemplo, en el caso de que no existan líneas de progresión), lo que dificulta que el CO [responsable del cumplimiento] determine en qué fase específica del proceso de empleo se produjo realmente la acción adversa, o cualquier otra situación en la que (especialmente en el caso de empleos con pocas cualificaciones mínimas) sería imposible determinar qué miembros del colectivo habrían sido contratados en ausencia de discriminación; y/o
5. Cuando las pérdidas pueden calcularse a escala de toda la clase a partir de los datos disponibles, como puede ser el caso de las cuestiones de indemnización.

Básicamente, a menos que tenga menos de cinco miembros del grupo afectados, debe esperar que el cálculo de la reparación se base siempre en una fórmula de reparación. Incluso cuando el grupo de afectados sea inferior a cinco, el organismo puede optar por la fórmula de reparación si la determinación de la pérdida monetaria individual real fuera difícil de calcular o llevara mucho tiempo.

Identificación de las víctimas

Según la nueva Directiva, el primer paso para aplicar la fórmula de reparación es identificar a las víctimas de la discriminación. Afirma: "En los casos de compensación basada en la fórmula, la OFCCP incluirá a todas las personas que cumplan los criterios específicos del caso como víctimas potenciales, sin exigir pruebas de que hayan sido objeto de discriminación específica". Esta formulación es algo diferente de la discusión de las víctimas potenciales en la sección de salarios atrasados de la FCCM. El FCCM proporciona ejemplos de clases afectadas como "todos los negros que no superaron una prueba no validada [sic]", "todos los hispanos que podían optar a un ascenso" y "todas las mujeres a las que se denegó la reincorporación tras una baja por maternidad". En estos contextos, los criterios de "caso específico" significan un caso que cuestiona la prueba que tuvo un impacto dispar en los negros, o un caso sobre la discriminación contra los hispanos en las promociones, o un caso sobre la discriminación en los términos de la licencia de maternidad. El alcance de la violación establece más o menos el alcance de la clase. No está claro qué añade realmente a esta explicación de quiénes son las víctimas "sin exigir pruebas de que fueron objeto de discriminación específica".

Presunción de empleo continuo

La nueva Directiva establece que la OFCCP operará bajo la presunción de empleo continuo durante todo el período de pago retroactivo a menos que el contratista federal presente pruebas suficientes para superar esa presunción. Básicamente, la agencia asumirá que toda la clase afectada continuó trabajando para el contratista hasta el final del período de pago retroactivo. Los contratistas pueden superar esta presunción, y de hecho lo han hecho, presentando pruebas de que las tasas de desgaste y la permanencia media en el puesto de los comparadores que no pertenecían a la clase afectada son inferiores al periodo de tiempo por el que se solicita el pago retroactivo.

Por ejemplo, si el comparador medio sólo permanece en el puesto seis meses, puede sugerir que el pago retroactivo basado en 2 años de pérdidas monetarias es superior a lo que se habría ganado en ausencia de discriminación. Por supuesto, la agencia examinará detenidamente las pruebas presentadas para superar la presunción. Si las pruebas demuestran que las minorías tienden a permanecer en el puesto mucho más tiempo que los empleados no pertenecientes a minorías, las estadísticas sobre la permanencia en el puesto de los no pertenecientes a minorías pueden considerarse una subestimación de la permanencia media probable de la clase afectada. En el ejemplo anterior, si las personas no pertenecientes a minorías permanecieran una media de seis meses en el puesto, pero las minorías permanecieran una media de dos años, se rechazaría el argumento basado en una permanencia de seis meses. Por supuesto, las pruebas de desgaste y permanencia en el empleo que a su vez se vean afectadas o sean causadas por acciones discriminatorias, como despidos discriminatorios, no se aceptarán como suficientes para superar la presunción de continuidad en el empleo. La Directiva también señala que las pruebas de que unas pocas personas abandonaron la mano de obra no serán tan probatorias como las pruebas de que un número significativo de personas abandonaron los puestos de trabajo en cuestión. Por último, la Directiva señala que los argumentos sobre las tasas de desgaste pueden influir en las pérdidas totales, pero no acortarán "artificialmente" el periodo durante el cual se considera que se han producido dichas pérdidas. En otras palabras, cuando la permanencia media en el empleo sea de seis meses, la agencia no asumirá que el periodo de responsabilidad es de seis meses a partir de la fecha del primer acontecimiento discriminatorio en el empleo, sino que tendrá en cuenta el impacto del desgaste, por ejemplo, año por año durante todo el periodo de responsabilidad.

Cálculo del remedio

La Directiva explica el método del déficit para calcular las pérdidas monetarias y el método de la media. El método del déficit es aplicable cuando las clases afectadas se ven discriminatoriamente privadas de una oportunidad de empleo. El déficit se calcula determinando el número de miembros de la clase afectada a los que se habría esperado conceder la oportunidad de empleo en ausencia de discriminación y restando de ese número el número de miembros de la clase real a los que se concedió la oportunidad de empleo. La diferencia es el déficit. Así, por ejemplo, si 10 hombres y 10 mujeres, igualmente cualificados, solicitan el mismo puesto de trabajo, en un mundo justo cabría esperar que 5 mujeres y 5 hombres fueran contratados. Si sólo se contrata a una mujer, la diferencia entre las contrataciones previstas y las reales es de 4; por lo tanto, el déficit es de 4. Para encontrar una solución, la agencia calcularía el valor monetario del déficit de puestos de trabajo más los intereses y dividiría este dinero entre las 9 mujeres que no fueron contratadas, ya que la agencia no sabe cuáles de estas mujeres habrían sido contratadas en ausencia de discriminación.

El método de promediación es básicamente aplicable en los casos de indemnización, ya que se trata de corregir la disparidad en la retribución media de dos grupos de trabajadores comparables. Por ejemplo, si el salario medio de los hombres es de 50.000 $ al año y el de las mujeres (en igualdad de condiciones) es de 45.000 $, los hombres ganan de media 5.000 $ más que las mujeres en situación similar. La indemnización se calcularía para igualar el salario medio de las mujeres al de los hombres, más los intereses. Hay algunas variaciones sobre este tema, pero básicamente así es como funcionan los dos cálculos principales.

Mitigación

Las víctimas de discriminación están obligadas a realizar esfuerzos razonables para encontrar un empleo alternativo. Se permite a los contratistas plantear como defensa afirmativa que la cantidad que las víctimas ganaron o podrían haber ganado con una diligencia razonable debe deducirse de los salarios atrasados que de otro modo se les adeudarían.

La Directiva recuerda que el contratista está obligado a alegar y probar que debe deducirse un factor de mitigación de la indemnización por atrasos. En las administraciones anteriores, se daba por sentado que los contratistas siempre plantearían la mitigación, por lo que la agencia simplemente la tenía en cuenta por adelantado. La agencia cambió esta práctica con la actual administración y presentó sus cálculos iniciales de compensación sin deducir un factor de mitigación.

Todos los contratistas deben estar preparados para ofrecer un argumento razonable a favor de una deducción por mitigación. No hacerlo es una locura. El factor de mitigación debe basarse en los probables ingresos provisionales y no en otros pagos como prestaciones por desempleo, indemnizaciones laborales, pensiones, Seguridad Social y cualquier otra ayuda pública. He tenido contratistas federales que han intentado añadirlos a la cifra de mitigación; la Directiva simplemente reafirma la posición que existe desde hace tiempo de que tales pagos no deben incluirse en la mitigación. Los salarios de trabajos a tiempo parcial que podrían haberse ganado incluso en ausencia de discriminación no deben deducirse como mitigación, ya que se habrían ganado de todos modos. La OFCCP seguirá utilizando el salario mínimo como la cifra por defecto para los cálculos de mitigación a menos que un contratista pueda ofrecer una alternativa suficientemente persuasiva.

Período de desempleo

Por lo general, la OFCCP no permite una deducción de mitigación por el período de tiempo que habría tardado el solicitante medio, razonablemente diligente, en encontrar un trabajo comparable. La Directiva recoge esta práctica. Además, la Directiva establece que se supondrá que todos los solicitantes están desempleados a falta de pruebas fiables de que continuaron su empleo después de solicitar el puesto. Se trata de un cambio significativo. Anteriormente, las solicitudes se aceptaban como pruebas que demostraban si el solicitante de la clase afectada estaba o no empleado en el momento de la solicitud. En las negociaciones, la OFCCP a veces renunciaba al período de desempleo sin mitigación para los solicitantes cuyas solicitudes indicaban un empleo actual en el supuesto de que lo más probable es que simplemente hubieran seguido trabajando en el puesto que tenían cuando presentaron la solicitud hasta que encontraran otro trabajo. Esto ya no será aceptable. A menos que el contratista pueda demostrar específicamente que estas personas siguen empleadas utilizando pruebas distintas de la solicitud, se considerará que todos tienen un periodo de tiempo en el que no se deben hacer deducciones por mitigación. Espero que esto sea eventualmente impugnado por los contratistas federales, ya que las solicitudes son pruebas y pueden ser la única prueba disponible para la agencia sobre la cuestión de si una parte significativa de la clase afectada estaba empleada en el momento de la contratación discriminatoria. Al igual que la agencia, el contratista no está obligado a probar ningún hecho más allá de toda duda razonable. La prueba en los casos de derechos civiles se refiere a los escenarios más probables más que a certezas morales.

La agencia también identifica específicamente la Encuesta de Población Actual de la Oficina de Estadísticas Laborales como una fuente común y aceptable para determinar los periodos medios de desempleo. La Directiva rechaza específicamente el uso de los datos de pago del seguro de desempleo para medir los períodos de desempleo. Esta orientación también es útil, ya que los contratistas federales y la OFCCP han estado en diferentes campos sobre los datos en los que basarse para el tiempo medio para encontrar un trabajo comparable.

Impuestos

La OFCCP básicamente reitera lo que es y lo que no es imponible en la compensación monetaria. El contratista es responsable del pago de la parte correspondiente al empleador de los impuestos aplicables, además del importe de la indemnización, y de efectuar las retenciones e informes exigidos por el IRS. A diferencia del manual del fiscal regional de la EEOC, que establece con respecto a las compensaciones monetarias no salariales que "el empleador debe determinar en qué circunstancias está obligado a proporcionar un formulario 1099 para dicha compensación", la OFCCP establece específicamente cuándo debe proporcionarse un formulario 1099 del IRS a los miembros del grupo afectados. La Directiva ordena al responsable del cumplimiento que se ponga en contacto con la Oficina del Procurador para asegurarse de que los acuerdos de conciliación tratan adecuadamente cualquier cuestión fiscal. Esto sugiere que los formularios fiscales y similares se tratarán directamente en los acuerdos de conciliación, en lugar de dejarse en manos de los abogados fiscales de la empresa.

Ayuda individual específica para las víctimas

La Directiva identifica tres factores que deben tenerse en cuenta para determinar si procede una reparación específica para la víctima:

1. El tamaño total de la clase es pequeño(por ejemplo, menos de 5 miembros);
2. El periodo de responsabilidad es de corta duración(por ejemplo, menos de seis meses); y/o
3. Las pérdidas económicas de cada víctima individual pueden rastrearse y respaldarse con documentación.

La diferencia básica entre la indemnización basada en fórmulas y la indemnización específica para cada víctima es que, en la indemnización específica para cada víctima, hay que determinar lo más cerca posible de lo que habría ganado esta víctima concreta en ausencia de discriminación. La mayor diferencia radica en el cálculo de los ingresos provisionales reales de cada víctima. Se necesita documentación que básicamente sólo puede aportar la víctima.

Resumen

La nueva Directiva proporciona una guía útil sobre los contornos generales de la construcción de remedios de la OFCCP. Estas son algunas cosas que debe recordar si se encuentra en negociaciones con la OFCCP:

1. Identifique las presunciones refutables en el cálculo de las indemnizaciones y prepárese para argumentar de forma convincente sobre su aplicabilidad a los hechos de su caso;
2. Revise sus registros de personal para determinar si alguno de los miembros de la clase afectada fue contratado posteriormente en alguna de sus instalaciones o si se le ofrecieron puestos sin condiciones que rechazó, ya que es probable que esto afecte a su responsabilidad por salarios atrasados;
3. Lleve un registro de las solicitudes y de toda la información que pueda tener, incluidas las notas de las entrevistas, que muestren si la persona estaba empleada en el momento de la solicitud y cuánto dinero ganaba;
4. Identifique cualquier retraso en el derecho a prestaciones, como la adquisición de derechos en el plan de jubilación o el devengo de vacaciones, ya que esto influirá en los salarios atrasados;
5. Solicite siempre una deducción paliativa y esté preparado para presentar pruebas justificativas;
6. Solicite siempre una lista de los miembros de la clase afectados y los motivos de su inclusión en la clase;
7. Solicite siempre una explicación clara de cómo OFCCP llegó a la cifra de dinero;
8. Realice siempre sus propios cálculos de recursos;
9. Prepárese para abordar la cuestión de las tasas de desgaste y cómo deben aplicarse en el cálculo de la reparación;
10. Haga que la agencia identifique la decisión laboral específica que fue discriminatoria, especialmente en los casos de indemnización, ya que esto es crucial para el cálculo de los salarios atrasados. La fuerza y la debilidad del caso contra usted es un factor importante para llegar a una cifra de indemnización.

Recuerde que los salarios atrasados no son un cálculo científico y que personas razonables pueden discrepar sobre la forma de calcularlos. Los acuerdos de conciliación no suelen discutir la base de la cifra del pago retroactivo, sólo el monto. No es necesario estar de acuerdo con la metodología de la OFCCP para negociar con éxito una solución de pago retroactivo; sólo es necesario estar de acuerdo en una cantidad. Familiarícese con los importes de reparación que suele obtener la agencia en casos similares al suyo y aborde la negociación con una perspectiva positiva. La agencia tiene sus propias razones para querer evitar el litigio. Recuerde que la mayoría de los casos se resuelven mediante acuerdo y no mediante litigio.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.