2017年12月22日，特朗普总统签署了一项全面税改法案（即《减税与就业法案》或简称《法案》），该法案对美国税法体系进行了重大改革，几乎涉及该国经济的各个领域。在这份由共和党提出的、刚通过的逾千页税改方案中，有一项相对不起眼的条款突然引起了雇主及其法律顾问的高度关注。
该法案第13307条——题为"禁止就涉及性骚扰或性虐待的保密协议和解款项申请扣除"——正如其名，旨在规范企业处理性骚扰及性虐待索赔的和解协议。 该修正案被部分分析师戏称为"韦恩斯坦税"或"#MeToo税"，目前已引发雇主方与原告律师双方的诸多质疑。
根据旧版《国内税收法》第162条规定，企业可扣除经营业务的常规必要开支，但存在特定例外情形。雇主曾依据该条款扣除向员工支付的和解款项，以及为应对此类索赔所产生的律师费及相关费用。新修订的第162(q)条（自2017年12月22日起生效）现规定：
- 与性骚扰和性虐待相关的支付——本章不允许扣除以下款项：
- 任何涉及性骚扰或性虐待的和解或付款，如果该和解或付款受保密协议约束；或
- 与该和解或付款相关的律师费。"
潜在的法律责任只是公司或个人选择和解的众多原因之一。 该条款的明显意图是迫使谈判双方在和解款项不可抵扣与和解内容不得披露之间作出选择，从而对某些和解协议中的保密条款形成强有力的威慑。乍听之下，消除那些有时看似对骚扰和虐待受害者施加的"封口令"，似乎是件天经地义的好事。 然而，潜在法律责任仅是企业或个人选择和解的诸多因素之一。事实上，无论是否存在不当行为，诉讼耗费的时间与金钱往往才是金钱和解的核心驱动力。此外，保密条款对原告/索赔人的价值可能与被告同等甚至更高。新修订的第162条似乎并未考量此类情境与考量因素。
新增的第162条还引发了若干更实际的问题，涉及该条款对标准和解协议条款的影响。例如，迄今为止，在与雇佣相关的和解协议中，通常做法是同时包含广泛的索赔免责条款以及保密条款——后者限制雇员讨论和解协议的条款甚至协议本身的存在。 普遍性免责条款通常涵盖雇员可放弃的所有索赔，包括依据联邦、州及地方反歧视法提出的性骚扰和性别歧视索赔。因此，即使雇员未提出相关主张，雇佣和解协议中惯常包含的免责与保密条款仍将适用于性骚扰或性虐待索赔。
值得注意的是，该法案的会议报告并未就"与性骚扰或性虐待相关"的含义提供任何有用的指导。 因此，在原告提出多项主张（包括可能"涉及性骚扰或性虐待"的主张）的案件中，该条款的适用方式完全不明晰。同样尚不明确的是：国会意图将此限制适用于所有提出此类指控的情形，还是仅限于不当行为指控已获事实证据支持或被证实的情形。
在财政部或国税局的解释性指南解决这些问题和疑虑之前，雇主应在规划时仔细考虑该条款明文规定的效力，并在起草和解协议及其他协议时尽早寻求法律顾问的协助。 例如，若原告/申诉人部分指控涉及性骚扰或性虐待，雇主可与法律顾问协作，将和解款项分配至非性骚扰或性虐待类索赔项目，并可能就该类索赔对应的和解款项（及相关律师费）申请部分扣除。
值得注意的是，各州也在考虑立法禁止和解协议中的保密条款。 加州州参议员近期提出的立法草案将禁止任何被指控性侵、骚扰或职场歧视的当事人，通过包含保密条款的协议解决指控。这项由加州消费者律师协会和加州妇女法律中心联合提议的SB-820法案，将禁止在和解协议中加入保密条款，且适用于加州所有私营及公共雇主。
在诸多就业议题上，加利福尼亚州常率先制定保护雇员的法规。事实上，亚利桑那州、新泽西州、纽约州、宾夕法尼亚州及华盛顿州的州议会也正在审议类似法案。因此，雇主们很可能看到其他州和地区效仿加州及其他州的举措，试图限制在性骚扰和性虐待案件和解协议中加入保密条款。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
