当专家们讨论薪酬歧视问题时，总会提醒我们薪酬体系的复杂性。诚然……薪酬歧视问题确实错综复杂。但这种复杂性带来的挑战，仅仅是当前薪酬歧视理论体系固有缺陷的一部分。现实情况是，现有的薪酬歧视研究方法、实践操作及理论框架已陷入僵局——其背后存在诸多深层原因，我们将在后续刊物中逐一剖析。 该领域正饱受诸多未解的荒谬现象、不确定性、异常情况和悖论困扰，相关利益方已放弃尝试解决、应对或处理这些问题，导致薪酬歧视研究领域现状呈现出支离破碎、前后矛盾的局面。

本文及未来数月内将陆续发表的系列文章中 ¹，我将尝试聚焦于这些荒谬之处、异常现象、不确定性及悖论展开讨论。我期望能将薪酬歧视的辩论从当前的陈词滥调与混乱中抽离，引导研究方向聚焦于充满希望的新路径。

本文将尝试解答以下问题：在法律层面，原告或执法机构能否依据差异影响责任理论，就薪酬方面的性别歧视主张权利。 ² 我将从执法机构（联邦合约合规计划办公室与平等就业机会委员会）及最高法院的立场切入，揭示执法机构立场与最高法院相关判例的冲突点。

但在尝试回答这个核心问题之前，我将简要介绍差异影响法则的现状。由于第11246号行政令遵循联邦法院对《第七章》的解释，因此所有涉及《第七章》的条款均适用于第11246号行政令，这已成为不言而喻的事实。

《民权法案》第七章与第11246号行政令中的差异性影响

根据1964年《民权法案》第七章规定，雇主不得"以任何方式限制、隔离或分类其雇员或求职者，从而剥夺或可能剥夺任何个人获得就业机会，或对其雇员身份产生不利影响，此类行为不得基于该个人的种族、肤色、宗教、性别或国籍"。 《美国法典》第42编第2000e-2(a)(2)条。

禁止差异影响的规定有别于雇主实施的差异待遇，后者需证明存在歧视意图。根据《美国法典》第2000e-2(a)(2)条，表面上看似中立的商业行为若对受保护群体造成不成比例的影响，则可能构成违法。参见格里格斯诉杜克电力公司案，401 U.S. 424 (1971)。

针对最高法院在《沃兹湾包装公司诉安东尼奥案》（490 U.S. 642 (1989)）和《沃森诉沃斯堡银行信托案》（487 U.S. 977 (1988)）中废除差异影响责任理论的做法， 国会于1991年《民权法案》中将差异影响责任理论予以立法化。该法案第七编第703条规定：

• • (1)(A) 基于差异影响的不合法雇佣行为，仅在下列情形下方可依据本节确立：

• • (i) 申诉方证明被申诉方采用的特定雇佣做法基于种族、肤色、宗教、性别或国籍产生差异性影响，且被申诉方未能证明该做法与所涉职位相关且符合商业必要性；或

• (ii) 申诉方就替代性雇佣做法作出(C)项所述证明，而被申诉方拒绝采纳该替代性雇佣做法。

根据联邦法院现行判例法，差异影响案件中的举证责任结构包含以下三个阶段：

第一阶段（初步证据）：在《民权法案》第七章案件中确立差异影响的初步证据时，原告必须：(1) 指明雇主的具体雇佣政策或惯例；(2) 提供证据（通常为统计证据）；(3) 该证据的类型和程度需足以证明相关惯例导致求职者被排除在职位之外或雇员被排除在晋升之外；(4) 且该排除行为系基于其受保护群体成员身份。

在近期审理的德克萨斯州住房与社区事务部诉包容性社区项目公司案（2015 WL 2473449 (2015)）中，最高法院裁定：若原告无法指出导致差异的被告政策，则基于统计差异提出的差异影响主张应予驳回。 值得注意的是，最高法院阐明政策不仅限于一次性决策——此类决策未必能被归类为政策。

法院甚至明确指出："原告若在诉状阶段未能陈述事实或提供证明因果关系的统计证据，则无法就差异性影响建立初步证据。"同上，第15页。最高法院解释称，严格的因果关系要求确保种族失衡本身不足以构成差异性影响的初步证据，从而保护被告免于为非自身造成的种族差异承担责任。 最高法院警告称，若在初步证据阶段缺乏充分保障，差异影响责任可能导致种族因素被普遍使用和考量，并"几乎不可避免地促使"政府或私营实体采用"数字配额"，进而引发严重的宪法争议。 最高法院指示下级法院必须审慎审查原告是否已提出差异影响的初步证据，并应优先解决此类案件。最高法院认为，为差异影响责任的初步证据设定更高门槛，是保护潜在被告免受滥用差异影响指控所必需的。否则，企业将无法实现其合法目标，自由市场体系也将因这种干预而受损。

最高法院显然正在限制统计数据在差异影响案件中确立因果关系时所扮演的角色、所具有的分量及其证明价值。在初步证据阶段确立因果关系时，统计数据更为关键且具有决定性作用，最终也关乎差异影响案件中的责任认定问题；但统计上的失衡并不能自动满足法律因果关系的要求。

最高法院同时强调，必须将因果关系与特定雇主或被告的行为挂钩。雇主不应对社会中存在的、非其制造或引发的不平等与歧视承担责任。 例如，若社会中优质教育资源存在获取不平等或歧视现象，雇主将教育程度作为薪酬决定因素时，虽可能产生统计学上的不利影响，但只要该雇主始终如一地应用此因素，就不应承担责任。这一立场显然与格里格斯案的判例相悖，但如下文将阐明，这才是薪酬性别歧视案件中对法律的正确诠释。

第二阶段：若原告成功提出表面证据证明存在差异性影响，举证责任即转移至雇主，由其证明争议雇佣行为与相关职位存在工作关联性且符合商业必要性。正如最高法院在里奇诉德斯特法诺案中所阐明，实体"仅当[受质疑的雇佣行为]既与工作无关联性又不符合商业必要性时，才可能因差异性影响歧视承担责任"。 557 U.S. 557, at 587 (2009)。另见德克萨斯州住房与社区事务部案，2015 WL 2473449 (2015)（若某项工作场所要求能合理衡量工作表现或实现正当利益，雇主可维持该要求即使其产生差异性影响）。

第三阶段：即使雇主能成功证明某项测试或雇佣实践与工作相关且符合商业必要性，若原告能证明存在替代性雇佣实践——该实践对雇员影响较小且能满足雇主的正当需求，而雇主拒绝采用该方案，则原告仍可能胜诉。参见Ricci案，557 US 557 (2009)。 总体而言，尚无案例显示原告仅凭替代方案论点即赢得差异影响诉讼。第六巡回法院曾推翻唯一以替代方案为原告胜诉唯一依据的判决（参见 Johnson诉孟菲斯市案，2014年美国上诉判例汇编第20644号）。

何谓补偿性不利行动或伤害？

几乎所有不利的雇佣行为都会影响员工的薪酬。当雇主拒绝录用或晋升员工时，员工将因薪酬减少或丧失而遭受损害、损失或不利影响。 当雇主将员工引导至薪酬较低的岗位时，其薪酬将受到不利影响。同样地，当雇主终止雇佣关系时，员工将不再获得薪资。此类雇佣行为造成的损害（除其他因素外）可通过薪酬减少或丧失来衡量。但需注意，薪酬本身并非构成损害或不利行为的本质要素。

何谓薪酬方面的伤害或不利行为？这是否与薪酬差异有关？ 何种薪酬差异可被视为不利薪酬行为？对从事相同工作的男女支付不同薪资是否构成不利薪酬行为？若女性员工薪酬远高于或等同于其岗位组内所有男性员工，是否仍可主张存在不利薪酬行为并具备向雇主提起诉讼的资格？作为岗位组内薪酬最高的女性员工，能否主张存在具体、个别化的实际损害？

关于补偿性不利行为或损害的问题，其复杂性远超其他类型的雇佣行为（例如未录用、未晋升、解雇）。员工与其参照对象之间的薪酬差异（无论是负面还是正面）或零差异，可能构成可诉的损害，也可能不构成。 判定薪酬损害的关键因素并非薪酬差异或无差异（作为从属变量），而在于员工或员工群体在其他影响或关联薪酬的独立因素或变量下所获得的"评级"。损害、伤害或不利薪酬行为的存在，并非基于孤立审视的薪酬水平，而是取决于薪酬与决定及影响薪酬的相关因素之间的相互作用。

为说明此点，我将通过三个情境的简单案例进行阐释。假设某雇主实行固定政策与惯例：所有新员工均获得完全相同的起薪，且每年按固定比例加薪。根据该雇主的政策与惯例，薪酬仅由在公司任职时间决定。可能出现三种情境：

• • 情景一：若女员工收入比男性员工高10% 低于 于男性对照组员工，但任职时间等于或超过该对照组员工时，可主张遭受损害或不利薪酬待遇。

• • 情景二：若女性雇员获得 与男性对照组 薪酬，但任职时间长于男性对照组成员，则可主张存在损害或不利薪酬行为。

• 情景三：若女性员工薪资比男性员工高10% 薪酬 ，但其在公司任职时间占比（例如50%）高于男性对照组，则可主张存在损害或不利薪酬行为。

我们认为上述三种情形均符合《民权法案第七章》中可构成薪酬歧视初步证据的损害标准。原告只需在上述任一情形下证明损害存在即可满足举证责任。 许多法院、原告律师界以及执法机构（如平等就业机会委员会、联邦合同合规计划办公室）长期忽视第二、三类情形，源于薪酬作为受其他独立变量决定的因变量所引发的认知混乱。联邦合同合规计划办公室已废止的"触发机制"仅关注薪酬差异（因变量）的做法实属本末倒置。 仅凭薪酬差异（无论统计学或其他形式）可能不足以确立《宪法》第三条所要求的诉讼资格。

据我们所知，原告律师或联邦执法机构尚未充分利用《民权法案第七章》相较于《同工同酬法》在此领域提供的更广泛可能性。若承认三种情形均可能构成薪酬损害，将迫使许多人在分析薪酬时修正其方法论假设与模型。 然而根据《同工同酬法》，该法案的措辞将可诉主张限定于第一种情形：原告必须通过证明其工作与异性比较对象（comparator）的工作实质上相当，且薪酬低于比较对象，从而成功建立表面证据。

差异影响分析在薪酬领域的应用基础

当我们探讨差异性影响在薪酬领域的应用时，我们究竟在讨论什么？是将差异性影响应用于基本工资（其本身就是一个巨型因变量），还是将差异性影响应用于那些共同或分别决定基本工资的自变量？

该问题将在后续出版物中探讨；但值得一提的是，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）目前正计划审计W-2表格中的收入（即超级巨型因变量），该表格汇总了众多独立的巨型因变量（例如：基本工资、加班费、津贴与报销、签约奖金、留任奖金、绩效奖金、股权调整、延期薪酬计划、利润分享等）。 由此引发的核心问题是：针对W-2表格中申报的、美国国税局税法所列各类收入形式，我们应采用"共同适用"还是"分别适用"差异影响分析？每类薪酬均由多个解释性因素（即独立变量）决定——那么差异影响分析如何适用于所有这些独立变量组合？

我们将通过后续文章探讨这些问题，但可以肯定的是，法律因果关系将永远迷失在这片迷宫之中。坦率地说，当将差异影响分析应用于基础薪酬时已存在的问题，在将薪酬定义为包含多种独立收入类型的W-2收入后将进一步复杂化。通过聚合独立事件形成的混合体将引发更多问题，使得任何法律因果关系的推断都成为不可能。 这种收入聚合，加之不同岗位的聚合（详见下文），将使联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的立场与其坚持的因果关系原则渐行渐远。最高法院认为，仅凭统计失衡不足以构成初步证据所需的必要因果关联。而OFCCP却仅凭统计失衡就达成和解协议。

相较于最高法院在《华盛顿县诉冈瑟案》及《史密斯诉杰克逊市案》中的裁决影响，因果关系与聚合问题实属次要。下文将论证：在薪酬性别歧视领域，以及当联邦合同合规办公室（OFCCP）与平等就业机会委员会（EEOC）立场与联邦法律相悖时，法律上均不适用差异影响原则。

华盛顿县诉冈瑟案中的毒丸计划

尽管伦奎斯特大法官强烈反对，称多数意见的狭隘性如同"仅限当日当班次使用的限制性火车票"，但 《华盛顿县诉冈瑟案》（452 U.S. 161 (1981)）仍是薪酬反歧视法律史上具有里程碑意义的判例。 法院在无需界定《民权法案》第七章性别薪酬歧视诉讼的精确边界前提下，终结了持续十七年的争议——该争议涉及对1963年《同工同酬法》、1964年《民权法案》第七章及第七章《贝内特修正案》的解释问题。

华盛顿县诉冈瑟案的解读并非始终公正准确。某些情况下，该案被错误地描述为"同等价值"案例。从其立场来看，联邦合同合规计划办公室与平等就业机会委员会仅浅尝辄止地解读此案，将其视为自1970年以来最高法院不断扩大《民权法案第七章》下构成非法性别歧视的薪酬实践范围的论据。

对本案的公正解读应得出相反结论：即法院通过多种关键举措遏制了薪酬领域性别歧视的蔓延，其中包括为消除薪酬性别歧视中的差异性影响埋下了解构种子。

被告华盛顿县在一审中胜诉。地区法院认定县监狱女看守的工作性质与男看守存在实质差异（非实质等同），终止了《第七条》项下的调查程序，并依法作出有利于被告的判决。该法院裁定，与环境保护署（EPA）案相同，仅当涉及同岗位（类似岗位）薪酬性别歧视时，《第七条》方赋予申诉权。

原告向第九巡回法院提出的问题是：原告是否因从事与男性狱警实质上相同的工作而被剥夺同工同酬的权利；即使工作内容并非实质相同，部分薪酬差异是否仅能归因于蓄意的性别歧视。 原告的替代主张是：即使其工作并非实质等同（正如地区法院认定其与男性狱警工作存在差异），仍应允许其继续诉讼并证明部分薪酬差异源于蓄意性别歧视。

为评估原告的主张——即即便工作内容并非实质等同，只要女性原告与男性警卫间的薪酬差异部分可归因于蓄意性别歧视，被告仍构成违反《民权法案第七章》的行为——第九巡回上诉法院与最高法院均需审视《民权法案第七章》与《同工同酬法》的相互关系，重点聚焦于《贝内特修正案》。

同工同酬原则适用于岗位内部比较，或原告主张存在同工不同酬（类似岗位）的情况。 该条款不适用于跨岗位比较（不同性质工作），例如原告从事的是可比性工作（但非实质等同工作）、具有同等价值的工作（对组织而言具有同等"价值"的工作），或原告所任职位具有独特性且无可比岗位的情况。 另一方面，《民权法案》第七编第703(a)条对歧视的定义远比同工同酬原则更为宽泛。但该法案并未回避与同工同酬原则的关系。其第703(h)条修正案（即《美国法典》第42编第2000e-2(h)条，通称贝内特修正案）规定：

• 根据本节规定，雇主在确定支付或应支付给雇员的工资或报酬数额时，若该差异化待遇符合[同工同酬法]的规定，则不构成非法雇佣行为。

在最高法院受理华盛顿县诉冈瑟案之前，下级法院正围绕贝内特修正案的两种合理解释展开争论。一种解释认为，该修正案可被解读为将《同工同酬法》的"同工同酬公式"纳入《民权法案第七章》。依据此种解释，《民权法案第七章》与《同工同酬法》在薪酬性别歧视领域具有同等效力，原告唯有证明歧视性薪酬同时违反《同工同酬法》，方能证明违反《民权法案第七章》。 另一种解释则认为，贝内特修正案仅将《同工同酬法》的四项积极抗辩理由纳入《民权法案第七章》的禁止条款，但未将其"同工同酬"标准纳入其中。

在此背景下，最高法院在华盛顿县案中作出的裁决成为奠基性判例，至少在以下关键领域确立并明确划定了薪酬性别歧视的法律界限：

1. 1. 华盛顿县将《民权法案第七章》中基于性别的薪酬歧视主张限定为差异待遇或故意歧视，并在附带意见中表明：将《平等就业机会法》第四项积极抗辩纳入适用范围，可能与将格里格斯案的差异影响原则应用于性别薪酬歧视存在冲突。

1. 1. 当原告主张并证明存在同岗同酬歧视（同工不同酬或同岗不同酬）时，《平等薪酬法》与《民权法案第七章》具有同等效力。在此情形下，《平等薪酬法》的标准将适用于《民权法案第七章》诉讼，且对《平等薪酬法》的司法解释对依据《民权法案第七章》提起诉讼的原告具有约束力。

1. 1. 如同此前第九巡回法院的做法，最高法院采纳并维持了地区法院的裁定：女监狱管理员的工作与男狱警的工作并不实质等同（即属于不同性质的工作或岗位）。 多数意见与反对意见均认同并认定本案不属于同岗位比较（相似工作或岗位比较），且刻意排除了任何跨岗位比较（不同性质工作或岗位比较）——例如为依据《民权法案第七章》认定性别薪酬歧视而采用的"同等价值"比较法。 法院在论证过程中无需将男性狱警岗位与女性狱警岗位进行比较。即便该县监狱未配备男性狱警，法院仍可得出相同结论。在缺乏相关参照对象的情况下，女性原告只能依据直接证据证明雇主存在蓄意歧视，以此挑战雇主的薪酬决策。 多数意见认同原告主张：雇主华盛顿县基于性别将女警薪酬等级设定在低于市场或薪酬调查水平，构成蓄意性别歧视的直接证据。 根据法院意见，当原告依据《民权法案第七章》提出基于性别的故意薪酬歧视主张时，即使未主张同工同酬或同岗同酬，但若能提供故意性别歧视的直接证据，原告即可依据直接证据举证责任推进诉讼——该举证责任可能要求也可能不要求原告确定任何参照对象。

1. 下级法院随后将华盛顿县案解释为：当原告依据《民权法案第七章》提出基于性别的故意薪酬歧视主张，但未主张同工同酬或同等职位，且未提交歧视直接证据时，案件将采用麦克唐纳·道格拉斯/伯丁案的差异待遇评估方法，以衡量原告间接证据的证明力。 本案中，下级法院创设了"在所有实质方面处于类似处境的雇员"标准，该标准较《平等就业机会法》规定的比较基准更为严格。至少在评估原告《平等就业机会法》项下的初步证据时，法院仅比较男女雇员所任职位，却未比较担任这些职位的个体雇员在技能、资质及其他特征方面的差异。 事实上，根据《平等就业机会法》的标准本就低于法院创设的"在所有实质方面处于类似处境的雇员"标准——该标准后来已成为《第七章》法律的组成部分。

值得注意的是，《第七章》并未从比较角度定义歧视。但在缺乏歧视直接证据的情况下，比较对象作为衡量歧视是否发生的证据或启发性工具，在《第七章》案件中始终具有明确的吸引力。 鉴于其在推断基于受保护特征的不利行为方面的实用性，当缺乏直接歧视证据时，参照对象与比较分析已成为评估《第七章》薪酬性别歧视主张的主要方法论工具。无可争议的是，联邦法院确立了"在所有实质方面处于类似处境的雇员"这一严格且严苛的标准，原告必须满足该标准方能依据《第七章》提起诉讼。

相较于《第七章》，《平等薪酬法》的法定表述表面上明确以比较方式界定了薪酬歧视。因此该法所指的比较并非法院创设的证据或启发性工具，而是实质性法定救济主张的组成部分。 正因如此，许多评论者草率地得出结论——实属一厢情愿——认为《平等薪酬法》下比较对象的标准比《第七章》更为严格。他们依据的论点是：该法案的严格标准必须得到恪守，而《第七章》的广泛适用范围则要求对任何形式的薪酬性别歧视予以打击。 我们在此主张：联邦法院并未采纳此路径。当缺乏薪酬歧视的直接证据，且原告未主张同岗位性别薪酬歧视时，联邦法院适用《第七章》规定的"在所有实质方面处境相似的雇员"或"近乎完全相同"的参照人标准——这些标准至少与《平等薪酬法》法定文本要求的比较标准同样严格。

《史密斯诉杰克逊市案》中的“脚注11”——对差异影响理论的“最后一击”

华盛顿县案的多数意见裁定，《民权法案》第七章已纳入《平等薪酬法》的四项积极抗辩理由。 简言之，《平等薪酬法》禁止雇主对从事实质同等工作的男女支付不同薪酬。主张薪酬歧视的原告须证明：(1)雇主对异性雇员支付不同薪酬；(2)雇员从事的工作要求同等技能、努力和责任；(3)工作在类似条件下完成。 当原告完成上述举证后，被告雇主可通过证明薪酬差异符合四项积极抗辩之一来免除责任——即雇主依据下列制度设定争议薪酬：(1)资历制度；(2)绩效制度；(3)按产量或质量计酬制度；(4)基于性别以外其他因素的差异化薪酬。

正如我们在上一节所述，《第七章》第703(h)条所规定的《贝内特修正案》将《平等就业机会法》中的四项积极抗辩理由纳入《第七章》，其中包括第四项"除性别以外的任何其他因素"（下称"AOFOTS"）。 在此过程中，华盛顿县案的法院在附带意见中曾提出质疑：鉴于贝内特修正案已将AOFOTS积极抗辩纳入《民权法》第七章，基于性别的薪酬歧视差异影响主张是否仍具有法律效力？

• 更重要的是，纳入第四项抗辩理由可能对《民权法案》第七章诉讼产生重大影响。该法案禁止歧视性雇佣行为的初衷是广泛包容，旨在禁止"不仅是公开的歧视，还包括形式上公平但实质上具有歧视性的做法"。 《格里格斯诉杜克电力公司案》，401 U.S. 424, 431, 91 S. Ct. 849, 853, 28 L. Ed. 2d 158 (1971)。第七章诉讼的结构——包括推定规则、举证责任及抗辩机制——均旨在体现这一理念。 然而，《同工同酬法》的第四项积极抗辩条款设计不同，旨在将该法适用范围限定于因性别歧视导致的薪酬差异。参见众议院报告第309号，第88届国会第1次会议，第3页（1963年），《美国法典国会与行政新闻》1963年，第687页。 因此，《同工同酬法》诉讼程序的架构允许雇主在薪酬差异基于"非性别因素的正当考量"时，对歧视指控提出抗辩。

如下文将阐明，将第四项肯定性抗辩（AOFOTS）纳入《第七章》的举措，将成为一颗毒丸，扼杀了那些主张扩大《第七章》适用范围的人们的希望——他们希望该法案能涵盖差异影响原则，以纠正薪酬中的性别歧视问题。

在史密斯诉杰克逊市案中，提交给美国最高法院的问题是：《年龄歧视就业法》（ADEA）是否适用差异影响责任理论。最高法院多数意见认为，在《年龄歧视就业法》框架下，可适用一种改良的差异影响责任理论——该理论不采用格里格斯案中关于工作相关性及符合商业必要性的标准。

在得出这一结论时，法院多数意见在讨论《年龄歧视就业法》中纳入"除年龄外的合理因素"条款的立法沿革与目的时，援引了《平等就业机会法》中禁止所有差异影响主张的对比性条款作为例证。 法院援引《公平就业实践法》的论述对《年龄歧视就业法》案件的推理与裁决具有关键意义，绝非附带意见。事实上，多数意见的推理中尤为值得注意的是著名的第11条脚注，其中详细阐述了《年龄歧视就业法》与《公平就业实践法》文本之间的差异：

• 我们注意到，如果国会意图在《1975年年龄歧视就业法》文本中禁止所有差异影响主张，它完全可以做到。 例如在1963年《同工同酬法》第29编第206(d)(1)条中，国会明确规定若薪酬差异基于"除性别以外的任何其他因素"——无论合理与否——则不得获得赔偿。因此，国会规定雇主在《年龄歧视法》诉讼中仅能使用合理因素进行抗辩这一事实，具有重要启示意义。"

我们深知，1963年《平等就业机会法》颁布时，差异影响责任理论尚未形成。该理论直至1971年最高法院在格里格斯诉杜克电力公司案中才首次确立。然而，2005年史密斯诉杰克逊市案脚注11的表述，已明确揭示了法院对差异影响理论在《平等就业机会法》案件中适用性的理解。 最高法院多数意见对《公平就业实践法》第四项积极抗辩（AOFOTS）的解读，彻底排除了任何需雇主基于合理性证明解释性因素或积极抗辩、或需原告以不合理性为由挑战解释性因素或积极抗辩的不利影响责任理论在《公平就业实践法》案件中的适用性。 该解释通过法律途径排除了原告以合理性、性别替代性或对某一性别造成更严重影响为由，对雇主提出的解释性因素（独立变量）或积极抗辩进行挑战的可能性，从而缩小了原告的诉讼选择空间。这与格里格斯案所确立的"与工作相关性"及"符合商业必要性"标准相去甚远。

正如我们在格里格斯案中所知，差异影响责任理论着眼于那些表面中立（与性别无关）却在实施或应用中对某一性别造成更严苛影响的因素。在典型的差异影响案件中，当原告初步证明其主张成立后，举证责任便转移至雇主，要求其证明这些中立因素与工作相关且符合商业必要性。 脚注11与格里格斯案形成不可调和的对立冲突。从法院多数意见驳回EPA案中较低合理性标准的做法，可合理推断法院必然会否决第七条中格里格斯案所确立的更高标准——即工作相关性与商业必要性的一致性要求。 多数意见在EPA案中解释《航空运输法》时，对合理性标准适用性的否定，已彻底排除了《民权法》第七章薪酬案件中任何形式或变体的不利影响责任理论的适用空间。

我们认为，史密斯案法庭对脚注11对EPA主张影响的讨论，对基于性别的《第七条》薪酬歧视主张具有重大意义。对原告而言，其明确含义在于：无论基于《年龄歧视就业法》的合理性标准，还是基于格里格斯案的工作相关性与商业必要性标准，所有形式和变体的基于性别的差异影响主张均不可在《第七条》框架下提出。 若史密斯案脚注11暗示所有形式的差异影响理论均无法用于《民权法》第七章下的性别薪酬歧视主张，则可推断这将排除基于格里格斯差异影响理论中"替代性雇佣实践"阶段提出的索赔。

需注意的是，在阿尔德里奇案中，当被要求考虑向第二巡回法院发出调卷令时，最高法院驳回了该申请。此举遭到三位大法官的反对，他们认为各巡回法院的分歧足以成为批准调卷令的理由。 参见506 US 965 (1992) (怀特大法官)（"我将批准调卷令，以解决各巡回法院在联邦《同工同酬法》解释方面公认的分歧。"）

正如我将在即将出版的著作中探讨的那样， 多家上诉法院对以下问题存在分歧：将第四项积极抗辩（AOFOTS）纳入《民权法案第七章》后，是否完全排除了差异影响理论的适用空间，抑或仅在差异影响理论适用于性别薪酬歧视主张时，实质性地改变了举证责任（例如：在差异影响举证责任的第二阶段，可用合理性标准替代工作相关性与商业必要性标准）。 尽管存在分歧，但没有任何上诉法院认定《第七章》薪酬索赔中的性别歧视案件适用格里格斯案确立的"与工作相关性及符合商业必要性"标准。正如下一节将探讨的，执法机构为何仍坚持认为《第七章》性别薪酬歧视索赔中可适用格里格斯式的差异影响理论，实属令人费解。

执法机构对薪酬差异性影响的认定

从执法机构（特别是平等就业机会委员会和联邦合同合规计划办公室）的角度出发，我们将审视两份与薪酬歧视相关的关键文件：联邦合同合规计划办公室第307号指令（2013年2月28日）及平等就业机会委员会薪酬歧视指令（EEOC指令第915.003号，2000年12月5日）。 这两份文件均为指令性质，即作为内部指导文件，为机构工作人员提供审计或调查承包商及雇主薪酬实践的操作指引。

美国平等就业机会委员会（EEOC）与联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在其两份指令中均持相同立场：格里格斯案的不利影响理论既适用于作为因变量的薪酬，也适用于决定薪酬的自变量（如绩效、工龄、教育背景、经验等）。 美国平等就业机会委员会在其指令第34条脚注中至少承认，部分法院已驳回该机构关于性别薪酬歧视中存在差异性影响的立场。公平而言，其《薪酬歧视指令》的制定时间早于美国最高法院对"史密斯诉杰克逊市案"的裁决。

指令307规定，在确定薪酬的独立变量与作为因变量的薪酬两方面均需应用差异影响分析。 第307号指令第7节（接受分析因素前的审查与测试）要求合规官判定"使用该因素是否存在不利影响问题。当发现绩效考核体系等雇佣实践存在差异时，合规官应进一步审查相关实践是否导致差异化待遇或差异化影响——包括调查验证证据及/或存在减轻不利影响的最佳实践方案。"

这是联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提出的一个有趣观点。从逻辑上讲，任何与薪酬差异相关或能解释薪酬差异的独立变量或解释性因素，按定义都会对受歧视群体产生差异性影响。 自变量的解释力越强，其产生差异化影响的可能性就越大。OFCCP要求合规官拒绝或剔除那些表面及应用中均属中立、却能显著解释薪酬差异的因素，实属循环论证。 在第307号指令中，OFCCP赋予自身拒绝承包商多变量回归分析中包含的因素的自由裁量权，其理由仅在于这些因素消解了种族或性别的显著性。但这仅构成差异化影响的初步证据——要符合格里格斯案确立的差异化影响分析路径，OFCCP下一步必须判定这些显著因素是否与工作相关且符合商业必要性。

显然，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）不能仅凭表面证据的差异影响就直接驳回决定薪酬的因素，至少应要求承包商提供验证证据。美国绝大多数雇主并未正式验证决定薪酬的因素或独立变量——原因很简单：目前尚无已知方法可进行此类验证。 雇主如何验证工龄或绩效的有效性？OFCCP要求验证任何重要解释性因素或独立变量的有效性，实质上等同于保留任意驳回承包商所提解释性因素的权利。这种推理可能使所有薪酬决定因素失效——包括那些对解释群体间薪酬差异至关重要的因素——进而导致在不存在薪酬歧视的情况下作出歧视性裁定。 当承包商无法证明薪酬主要决定因素的有效性（而此类验证方法本就不存在）却因此被判定薪酬歧视，这等于给承包商施加了联邦法院从未要求被告承担的严苛举证责任——实质上要求承包商自证清白。借用威廉·比尔比和帕梅拉·库科斯的话说，OFCCP正在"使用非常规武器决斗"，违反了"公平竞赛的准则"。 该机构对薪酬差异影响的处理方式，注定会支持其立场——无论案件实际事实如何。

结论：监督终究是件好事

公开场合，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将第307号指令的出台理由解释为：旨在使其对《第11246号行政命令》的解读与《第七章》在薪酬歧视领域的法律规定保持一致。为支撑这一立场，OFCCP持续强调第307号指令赋予该机构在薪酬歧视案件调查中的灵活性，并将这种灵活性作为与《第七章》法律要求保持一致的佐证。

原告始终享有灵活收集证据以支撑其主张的权利。这种灵活性不仅适用于原告和执法机构，更被法院视为理所当然。第七章并未明文规定此项灵活性。真正值得关注的是第307号指令与联邦法院对第七章的解释之间存在诸多冲突领域——该指令在许多方面与第七章存在不可调和的矛盾。

除《第七章》不适用差异影响原则外，我将简要提及采用薪酬分析组（PAGs）的第307号指令聚合工具：

指令307中的PAGs未获《民权法案第七章》授权，且与联邦法院确立的"在所有实质方面处于类似处境的员工"或"近乎相同的"比较基准相冲突。无论联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提出何种责任理论（如差异影响或差异待遇），不同岗位的合并比较均与联邦法院坚持的法律因果关系原则相悖——该原则要求原告必须能够证明因果关联。 通过PAG和多元回归分析实现的聚合方法，是OFCCP对抗薪酬差距的重要工具。

对联邦合同合规计划办公室而言，薪酬差距至少存在三个来源：

1. 女性薪酬偏低，是因为她们在组织和/或社会中集中从事低薪岗位，其原因可能涉及歧视，也可能并非如此；
2. 女性薪酬偏低，是因为她们集中从事的岗位薪酬水平，被雇主的岗位评估体系和/或市场设定在较低水平——这种设定可能存在歧视性因素，也可能并非如此；
3. 女性薪酬偏低的原因在于，即便她们从事与男性相同的工作并具备同等资质，雇主仍可能因某些可能具有歧视性或非歧视性的原因，给予她们低于男性的薪酬。

薪酬差距的首要来源虽不能构成薪酬歧视索赔的依据，但可作为职位安排歧视（如招聘、晋升）索赔的依据。薪酬差距的次要来源则需采用可比价值法，而该方法不受《民权法案第七章》授权。

采用不同职业的聚合数据（以PAGs名义）进行多重回归分析的结果必然存在歧义，因为回归生成的性别系数同时包含了上述薪酬差距的全部三个来源。鉴于此，当法院审议基于不同职业聚合数据的回归分析时，对该分析试图证明的具体歧视主张感到困惑也就不足为奇了。

例如，若雇主因招聘流程（无论是否具有歧视性）导致低薪岗位女性集中，基于将不同岗位聚合为薪酬等级组（PAGs）的多重回归分析，很可能得出在薪酬决定中具有统计显著性的性别系数（即薪酬歧视的证据）。关于薪酬歧视分析中将不同岗位聚合为薪酬等级组所引发的问题，将在即将出版的文献中予以探讨。

尽管美国平等就业机会委员会第915.003号指令比联邦合同合规计划办公室第307号指令更符合联邦法院判例法，但近年来最高法院对平等就业机会委员会对法律的解释持强烈批评态度。 事实上，最高法院始终拒绝界定EEOC解释应享有的推崇程度（例如切维顿 标准或斯基德摩尔标准），更倾向于保留广泛且未定义的裁量权来接受或驳回机构分析。此外，当法院确实适用既定的推崇标准时，其往往认定EEOC的解释缺乏说服力。

虽然我理解平等就业机会委员会（EEOC）在此情境下面临最高法院"专断且反复无常"的处境，但联邦法院对该机构持续施加的高标准审查，使其政策解释始终"尽可能贴近"联邦法院判例。即便在推动社会变革或政策调整时，EEOC也始终审慎遵循联邦法院先例。 反观联邦合约合规计划办公室（OFCCP），其法律解释几乎从未在联邦法院接受过辩护。 多数争议性审计在诉讼启动前便已和解，而当OFCCP提起诉讼时，承包商需经历漫长的行政诉讼程序才能获得联邦法院审理机会。这种监督缺位导致OFCCP在其第307号指令中形成了对薪酬歧视的越权解释。

作为拥有审计和执法权的机构，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）无需对薪酬歧视作出如此离谱的解释。该机构已获得承包商数据的无限制访问权限，这一权限在联合太空联盟案中已获得联邦法官的认可。 与必须遵循《联邦民事诉讼规则》（例如《联邦民事诉讼规则》第23条的一般门槛审查功能及其他适用于证据开示的规则）且经常面临联邦法院审查的平等就业机会委员会或私人原告不同，OFCCP无需顾虑任何此类限制。 令人遗憾的是，在第307号指令中，我们能辨识出许多原告律师团曾在联邦法院尝试却未成功的统计工具与技术。该指令复用了原告方在《民权法案第七章》案件中屡试不灵的诸多伎俩、理论、法理、工具、分析方法、统计手段及其他武器。 在OFCCP审计背景下审视第307号指令，最贴切的描述莫过于该机构正在"使用非常规武器决斗"，且违反了"公平竞争准则"。

如果我关于"差异影响理论"在法律层面无法用于证明薪酬性别歧视的观点确有其事，那么联邦合同合规计划办公室（OFCCP）和美国平等就业机会委员会（EEOC）就需要制定新的指导方针。

本文由作者以个人身份撰写。本文所表达的观点和意见仅代表作者本人，并不反映其现任或前任雇主的观点。作者不是律师，他的个人观点和意见不是法律建议，任何人都不应依赖或理解为法律建议。

1. 后续刊物将探讨以下主题：起薪问题；英国《平等法》与加拿大《加拿大人权法》（CHRA）、《同工同酬指南》（1986）及《加拿大劳动法》（CLC）的实践经验能带来哪些启示？薪酬的定义是什么？为何薪酬歧视专家难以准确判定？ 纠正"联邦合同合规计划(OFCCP)模式"薪酬歧视认定面临的法律挑战；薪酬歧视中参照对象的认定问题；统计数据在薪酬歧视与法律因果关系中的作用、权重及证明价值；薪酬差距不构成法律追诉依据；各巡回法院对薪酬领域差异性影响的裁决。↩

^{2. 本文中使用“薪酬”或“报酬”时，特指“基本工资”。↩}

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。