2013 年 7 月 17 日，联邦合同合规项目办公室（OFCCP）就如何计算就业歧视受害者的补发工资发布了一项新指令。该指令至少有两个目的。首先，它记录了 OFCCP 计算货币补偿的现行做法。其次，它解决了各地区之间在基本补偿计算方法上的一些未决问题或差异。该指令旨在提高计算拖欠工资方法的一致性。联邦承包商一直要求各地区之间的机构做法更加一致，他们应该感谢该指南的发布。然而，更多的指导也会影响到补救谈判的灵活性，如果您发现自己处于需要解决对贵公司的歧视调查结果的不利地位。
基本原则
该指令重申了一项基本原则，即联邦承包商可以期望在造成金钱损失的情况下，补发工资始终是补偿性救济的一部分。补偿性救济的目的是使受害者获得在没有歧视的情况下本应享有的地位。该指令重申，补发工资的责任期最早可以从收到排期函之前的两年开始，到歧视行为因承包商的行为或行政或法院行动（如调解协议或法院命令）而结束时为止。与《联邦合同合规手册》（FCCM）不同，新指令没有具体讨论承包商如何停止累积拖欠工资。联邦合同合规手册》直接指出，善意的、不附带任何条件的就业岗位提议可以停止拖欠工资责任的累积，而该指令仅顺带提及承包商终止歧视。这种对进一步累积拖欠工资责任的抗辩是建立在完善的判例法基础上的，因此，指令中没有提及这一点可能仅仅意味着该机构认为《联邦劳工合同与消费者保护法》中关于这一点的指导已经足够了。该指南并没有明确废除《联邦合同与消费者保护法》关于补救措施的现行章节，也没有解释其与该章节的关系。据推测，这两份文件之间的任何直接冲突最好通过遵循新指令来解决。这一遗漏并不构成直接冲突，因此在这一问题上，《公平竞争法》和《指令》应一并解读。
与《保护少数民族公约》一致，新指令规定，针对特定受害者的救济不能与公式救济混为一谈。救济是按照一种方法或另一种方法计算的，而不是两种方法的混合。在公式救济的情况下，联邦承包商仍然可以争论某个特定的个人是否首先属于受影响的群体，但不会就某个特定的个人在没有歧视的情况下是否会实际获得相当于其救济份额的金额进行听证。公式救济关注的是受影响群体作为一个整体所受到的金钱伤害，并将该金额分摊到受影响群体中。与此相反，在针对特定受害人的救济中，救济应根据特定受害人在从未发生歧视的情况下实际赚取的金额来确定。
该指示明确规定，利息应按扣除减免后的调整后的补发金额计算。当我担任地区主任并向一位前任政策主任提出这个问题时，他给我的口头指示是，补 偿应按未减轻的金额计算，并加到减轻后的调整后的欠薪中。但这只是口头指示，而且是一对一的询问。指令》解决了这一问题，并将这一解决办法记录在案。扣除减免后再计算利息是合理的。拖欠工资利息的目的是补偿受影响群体在没有歧视的情况下因无法使用本应赚取的钱财而遭受的损失。减免金额是他们在责任期内合理预期可赚取的金额，因此不能反映他们的金钱损失。利率计算仍按美国国税局的少缴税率进行，并继续按季度复利计算。
如果没有具体证据证明歧视受害者获得了这些福利，该机构明确拒绝将福利减免作为补发工资的一部分。承包商应预计，在公式案件中几乎不会有利益减损，因为公式救济并不依赖于受害者的具体因素。这一立场与该机构过去的做法是一致的，现在已成为其书面指南的一部分。
该机构还重申了自己的立场，即每次发布受歧视性赔偿决定影响的付款时，都会发生赔偿歧视，而且关于可追回补发工资的期限和持续违规的通常规则也适用于赔偿案件。
配方救济
与《联邦合同合规手册》（FCCM）相比，新指令不再强调受害者救济是补救计算的首选方法，而将其视为补救计算的替代方法。 FCCM 指出："针对特定受害者的模式为已确定的歧视受害者提供整体救济，是以受害者个人为重点的模式和做法案件中的主要救济方法。这是首选方法，应在可行的情况下使用"。FCCM 7F11。
新指令的重点从针对特定受害人的救济转向公式救济，反映了 OFCCP 在救济计算中的实际重点。公式救济几乎用于 OFCCP 的所有救济计算。尽管公式救济可能很复杂，但公式救济中的数据收集和计算要比在大型集体案件中使用特定受害人救济进行的可比计算容易管理得多。OFCCP 的审查广泛依赖于统计触发器，这意味着受影响的集体成员往往根本不知道存在歧视，而且往往不再容易找到。从执法的角度来看，根据合理的假设来计算补救措施要比追问个人有关其收入历史的具体信息有效得多。从承包商的角度来看，这样做也是有好处的，因为在计算补救措施时，如果没有受影响的集体成员的意见，就可以最大限度地减少引发更多潜在诉讼的可能性。
归根结底，OFCCP 决定寻求哪种救济方法。新指令和 FCCM 都明确规定，使用哪种公式计算拖欠工资的决定权在机构而非承包商。
该指令确定了需要公式救济的五种情况：
- 由于无法获得或缺少完整的信息或文件（如考勤卡、工资记录、纳税申报单），因此很难计算众多受害个人的个人补发薪资；
- 如果使用个人救济模式来计算每个集体成员的拖欠工资，很可能会造成重大延误，或给个别集体成员带来不必要的负担，使其无法提供文件证明其赔偿金和/或临时收入；
- 当集体成员人数超过可提供的就业机会数量时；
- 当就业决定的重构是推测性的（例如，在没有递进关系的情况下），使得 CO [合规官] 难以确定不利行动实际发生在就业过程的哪个具体阶段，或者在任何其他情况下（特别是对于最低资格要求不高的工作），无法确定哪些集体成员在没有歧视的情况下会被雇用；和/或
- 当损失可以根据现有数据计算出整个集体的损失时，赔偿问题可能就是这种情况。
基本上，除非受影响的集体成员少于五人，否则救济计算应始终基于公式救济。即使集体成员少于五人，如果确定个人实际金钱损失的计算困难或耗时，机构也可以选择公式救济。
确定受害者
根据新指令，适用公式救济的第一步是确定歧视受害者。它指出："在公式救济案件中，联邦公平竞争和消费者保护局将把所有符合特定案件潜在受害者标准的个人包括在内，而不要求提供证据证明他们受到了具体歧视"。这一表述与《联邦合同与消费者保护法》补发工资部分对潜在受害者的讨论有些不同。该委员会提供了受影响群体的例子，如 "所有未通过未经验证[原文如此]的及格考试的黑人"、"所有有资格晋升的西班牙裔 "和 "所有在产假后被拒绝复职的妇女"。在这些情况下，"针对具体案例 "的标准指的是对黑人有不同影响的测试提出质疑的案例，或在晋升方面对西班牙裔歧视的案例，或在产假条件方面歧视的案例。违规行为的范围基本确定了该类别的范围。目前还不清楚 "不要求提供证据证明他们受到了特别歧视 "对解释谁是受害者究竟有什么帮助。
连续就业的推定
新指令规定，OFCCP 将在整个补发工资期间根据连续雇用的推定进行操作，除非联邦承包商提出足够的证据来推翻这一推定。基本上，该机构将假定整个受影响群体在补发工资期结束前一直为承包商工作。承包商可以而且已经克服了这一推定，办法是提出证据，证明不属于受影响群体的参照者的自然减员率和平均任期短于要求补发工资的期限。
例如，如果参照者平均只在工作岗位上工作 6 个月，这可能表明，根据 2 年的金钱损失计算的补发薪资高于在没有歧视的情况下本应获得的薪资。当然，该机构会仔细审查为推翻这一推定而提交的证据。如果证据显示，少数群体在职时间往往比参照的非少数群体雇员要长得多，那么有关非少数群体雇员在职时间的统计数据可能会被视为低估了受影响群体的可能平均在职时间。在上面的例子中，如果非少数族裔平均在职六个月，而少数族裔平均在职两年，那么基于六个月任期的论点就会被驳回。当然，受歧视性行为（如歧视性裁员）影响或由歧视性行为造成的自然减员和任期证据，将不会被接受为足以推翻连续就业推定的证据。指令》还指出，少数人离职的证据不如大量人员离职的证据具有证明力。最后，《指示》指出，关于自然减员率的争论可能会影响总损失，但不会 "人为地 "缩短这些损失被认为发生的时间。换句话说，如果平均任期为六个月，该机构不会假定责任期从第一次歧视性就业事件发生之日起六个月，而是在整个责任期内逐年考虑自然减员的影响。
计算补救措施
该指令解释了计算金钱损失的短缺法和平均法。短缺法适用于因歧视而被剥夺就业机会的受影响群体。不足数额的计算方法是：确定在没有歧视的情况下本应获得就业机会的受影响集体成员的人数，然后从该人数中减去实际获得就业机会的集体成员的人数。 差额就是不足人数。因此，举例来说，如果有 10 名男性和 10 名女性申请同一份工作，且资格相当，那么在公平的情况下，你会期望有 5 名女性和 5 名男性被录用。如果只有一名女性被录用，则预期录用人数与实际录用人数的差额为 4 人；因此，差额为 4 人。 为了制定补救措施，该机构将计算差额职位的货币价值和利息，并将这笔钱分给 9 名未被录用的女性，因为该机构不知道在没有歧视的情况下，这些女性中谁会被录用。
平均法基本上适用于赔偿案件，因为您要纠正两个可比工人群体的平均工资差距。例如，如果男性的平均年薪为 50,000 美元，而女性的平均年薪为 45,000 美元（在其他条件相同的情况下），那么男性的平均年薪要比情况类似的女性高出 5,000 美元。补发工资的补救办法是将妇女的工资提高到与男子的平均工资相等的水平，外加利息。 这一主题还有一些变化，但基本上这就是两种主要计算方法的工作原理。
缓解
歧视受害者必须做出合理努力寻找其他工作。允许承包商作为积极抗辩提出，应从本应拖欠的工资中扣除受害者已赚取或通过合理努力本可赚取的金额。
该指令规定，承包商必须申辩并证明应从拖欠工资中扣除减免因素。在前几届政府中，人们认为承包商总是会提出减轻损失的要求，因此该机构只需预先将减轻损失因素考虑在内。在本届政府中，该机构改变了这一做法，在提交最初的补救计算结果时没有扣除减轻因素。
所有承包商都应准备好为减免提供合理的理由。否则就有点疯狂了。减轻因素必须基于可能的临时收入，而不是其他付款，如失业救济金、工伤赔偿、养老金、社会保险和任何其他公共援助。我曾遇到过联邦承包商试图将这些款项计入减免因素；该指令只是重申了长期以来的立场，即这些款项不得计入减免因素。即使在没有歧视的情况下仍然可以赚取的兼职工资也不能作为减免额扣除，因为这些工资无论如何都是可以赚取的。OFCCP 将继续使用最低工资作为计算减免的默认数字，除非承包商能够提供有足够说服力的替代数字。
失业期
OFCCP 通常不允许扣除一般申请人在合理勤勉的情况下找到类似工作所需的时间。该指令将这一做法记录在案。此外，该指令还规定，如果没有可靠证据表明申请人在申请职位后继续就业，则所有申请人都将被假定为失业。这是一个有意义的变化。以前，申请被接受为表明受影响类别申请人在申请时是否就业的证据。在谈判中，OFCCP 有时会放弃申请表显示当前就业的申请人的失业无减免期，因为他们很可能只是继续从事申请时的工作，直到找到另一份工作。这种做法将不再被接受。除非承包商能用申请表以外的证据具体证明这些人仍在就业，否则每个人都会被认为有一段时间不应该被扣除减免。我预计联邦承包商最终会对此提出质疑，因为申请表是证据，而且可能是该机构在歧视性雇用事件发生时受影响群体中的某些重要部分是否被雇用这一问题上所能获得的唯一证据。与该机构一样，承包商也无需证明任何事实。在民权案件中，证明的是最有可能发生的情况，而不是道德上的确定性。
该机构还特别指出，劳工统计局的 "当前人口调查 "是确定平均失业期的常用和可接受的来源。该指令明确反对使用失业保险支付数据来衡量失业期。由于联邦承包商和 OFCCP 在使用哪种数据来计算找到可比工作的平均时间问题上意见不一，因此该指南也很有帮助。
税收
OFCCP 基本上重申了在货币救济中哪些应纳税，哪些不应纳税。承包商有责任在任何和解金额之外支付雇主应承担的任何适用税款，并按美国国税局的要求进行预扣和报告。平等就业机会委员会的地区检察官手册规定，关于非工资性的金钱救济，"雇主应确定在何种情况下需要为此类救济提供 1099 表"，而 OFCCP 则不同，它明确规定了何时应向受影响的集体成员提供国税局的 1099 表。该指令指示合规官员与律师办公室联系，以确保调解协议适当处理任何税务问题。这表明调解协议中将直接讨论税表等问题，而不是留给公司的税务律师处理。
受害者个人救济
该指令确定了在确定针对受害者的救济是否适当时需要考虑的三个因素：
- 班级总人数少（如少于 5 人）；
- 责任期短（如少于六个月）；和/或
- 每个受害者的经济损失都有据可查，有据可依。
公式救济与针对特定受害人的救济的基本区别在于，在针对特定受害人的救济中，您需要尽可能地确定该特定受害人在没有歧视的情况下本应获得的收入。最大的区别在于计算每个受害人的实际临时收入。您需要提供基本上只有受害者才能提供的文件。
摘要
新指令为 OFCCP 救济结构的一般轮廓提供了有用的指南。如果您发现自己正在与 OFCCP 进行补救措施谈判，请记住以下几点：
- 确定计算补救措施时的可反驳推定，并准备就其对案件事实的适用性提出有说服力的理由；
- 审查贵公司的人事记录，以确定是否有任何受影响的集体成员后来被贵公司的任何机构雇用，或被提供了无附加条件的职位但他们拒绝了，因为这很可能会影响到贵公司的拖欠工资责任；
- 记录申请表和您可能掌握的任何信息，包括面谈记录，以显示个人在申请时是否有工作以及他们的收入情况；
- 确定在享受福利方面的任何延迟，如退休计划的归属或假期的累积，因为这将影响到你的底线补薪；
- 一定要申请减免，并准备好支持证据；
- 始终要求提供受影响的集体成员名单以及将他们纳入集体的理由；
- 一定要要求 OFCCP 明确解释如何得出金额数字；
- 一定要自己进行补救计算；
- 准备解决损耗率问题，以及在计算补救措施时如何应用损耗率；
- 让该机构确定具体的歧视性就业决定，尤其是在赔偿案件中，因为这对计算补发工资至关重要。针对您的案件的强项和弱项是计算补发工资的一个重要因素。
请记住，拖欠工资不是一种科学的计算方法，有理智的人可以对如何得出拖欠工资的数字持不同意见。调解协议通常不讨论补发工资的依据，只讨论金额。你不需要同意 OFCCP 的方法来成功协商补发工资的补救办法；你只需要就金额达成一致。熟悉该机构在与你类似的案件中通常获得的补救金额，并以积极的态度对待谈判。代理机构希望避免诉讼有其自身的原因。请记住，大多数案件都是通过和解而不是诉讼解决的。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
